El delito de violación sexual entre cónyuges

Luis Lingán Cabrera
Bachiller en Derecho

En el presente artículo sustentaremos la posición de que en nuestro sistema jurídico, la violación sexual entre cónyuges (dentro del matrimonio) es perfectamente posible de configurarse como hecho delictivo, para lo cual nos basaremos en apuntes doctrinarios y en la propia legislación.

Si bien la doctrina mayoritariamente está de acuerdo en lo referente a que es posible la configuración del delito de violación sexual entre cónyuges, en algunos claustros, se es renuente aún a aceptar esta posición.

El principal fundamento que se esgrime para ello es que la institución del matrimonio, trae consigo entre otros deberes, el referido al deber de cohabitación (o de hacer vida en común), por el cual los cónyuges, (se dice), tienen la obligación de tener ayuntamiento carnal, no pudiendo configurarse en consecuencia, el delito de violación sexual.

Sin embargo, debemos manifestar que la institución del matrimonio, si bien trae consigo un deber de cohabitación, éste no puede otorgar facultades omnipotentes a cualquiera de los cónyuges (comúnmente el marido) para obligar al otro (mediando violencia o amenaza) a la práctica del acto sexual.

En este extremo, debemos manifestar que incluso, la doctrina moderna no considera que el deber de cohabitación de los cónyuges, se extiende a cumplir con el débito sexual, por lo que el consorte que se niega a cohabitar con su pareja, no puede ser compelido por ninguna autoridad a hacerlo, porque sería denigrante y atentatorio contra los derechos humanos más elementales.[1]Menos podría ser obligado por el otro consorte, siendo aquella negativa un fundamento para invocar una causal de divorcio (injuria grave)[2] con el objeto de poner fin al vínculo matrimonial.

Aceptar que uno de los cónyuges puede obligar al otro a practicar el acto sexual, sería justificar que con el matrimonio, se pasa de un estado en el cual se es titular de derechos y deberes, a un estado, en el que sólo se tiene deberes, más no derechos. En un extremo, significaría pasar de ser un sujeto de derecho, a ser un objeto, situación atentatoria a todas luces de la dignidad personal.[3] Tal postura, no concuerda tampoco con lo estipulado en el artículo 234 del Código Civil vigente en el que se establece que: "El marido y la mujer tienen en el hogar autoridad, consideraciones, derechos, deberes y responsabilidades iguales"

Anteriormente fue en la propia legislación que se hizo hincapié que el delito de violación sexual, aparte de ser posible sólo con la mujer como sujeto pasivo, se configuraba siempre y cuando existiera violencia o amenaza para practicar el acto sexual fuera de matrimonio. Así, el artículo 196 del Código Penal peruano de 1924, reprimía "con penitenciaría o prisión no menor de dos años, al que por violencia o grave amenaza obligara a una mujer a sufrir el acto sexual fuera de matrimonio. "

Como se puede apreciar, el artículo 196 del Código de Maúrtua, dejaba el terreno libre para que dentro del matrimonio un cónyuge pudiera hacer lo que quisiera (en materia sexual, claro está) con el otro, sin posibilidad de configuración del delito de violación sexual. Por lo que, comportamientos que eran permitidos entre cónyuges eran: golpes para practicar coito secundum o contra naturam, obligación de práctica sexual aún cuando el cónyuge renuente se encontraba convaleciente de una enfermedad, entre otros. Es decir que, "el cónyuge podía ser todo lo brutal que quisiera, pero su actitud era irrelevante desde el punto de vista penal, salvo que se menoscabara la integridad física de la mujer, en cuyo caso respondería por vías de hecho o por lesiones"[4]

Con la entrada en vigencia del Código Penal de 1991, se elimina la expresión "fuera del matrimonio" al describirse el tipo penal de violación sexual. Así, actualmente se prescribe en el artículo 170: "El que con violencia o grave amenaza, obliga a una persona a practicar el acto sexual u otro análogo, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años. Si la violación se realiza a mano armada y por dos o más sujetos, la pena será no menor de ocho ni mayor de quince años"[5].

Al eliminarse la frase "fuera de matrimonio", el legislador ha manifestado su intención de tipificar también como delito, la violencia sexual entre consortes, protegiéndose al bien jurídico libertad sexual del cónyuge, desagregado del derecho básico y fundamental como es la libertad personal. Bramont Arias y García Cantizano al respecto expresan: "la libertad sexual también es un bien jurídico del que disfrutan las prostitutas y las mujeres casadas - en relación al marido - con relación al principio de igualdad, por lo que ambos pueden ser sujeto pasivo de un delito de violación en cualquier caso, sea quien sea el sujeto activo, ya sea el cliente asiduo, en el caso de la prostituta, o el marido respecto de la mujer casada"[6]

Si bien, Bramont Arias y García Cantizano, se refieren sólo a la mujer casada como pasible de ser sujeto pasivo del delito de violación sexual, no hay inconveniente en aceptar también en esta condición al marido, con respecto a su mujer.[7] En este sentido, César Haro expresa: "La violación sexual puede darse dentro del matrimonio en donde la mujer puede constituirse como sujeto activo y el esposo como sujeto pasivo"[8]

Ahora, hay que manifestar que en nuestra legislación penal, sí se ha recogido la frase "fuera del matrimonio", pero no en la parte concerniente a los delitos contra la libertad sexual, (ubicados en el capítulo IX del Título IV: Delitos contra La libertad). Esta frase se la encuentra en el artículo 120, perteneciente al Capítulo II: Aborto, del Título I: "Delitos contra la vida, el cuerpo y la salud" del Código Penal.

En efecto, en el artículo 120 del Código Penal se ha tipificado el delito de Aborto Etico, Sentimental o Humanitario[9], en los siguientes términos. "El aborto será reprimido con pena privativa de la libertad no mayor de tres meses: 1.- Cuando el embarazo sea consecuencia de violación sexual fuera de matrimonio o inseminación artificial no consentida y ocurrida fuera de matrimonio, siempre que los hechos hubieren sido denunciados o investigados cuando menos policialmente; o..."

Como se puede apreciar, el legislador utiliza la expresión "violación sexual fuera de matrimonio", con lo que tácitamente reconoce la posibilidad de la existencia de violación sexual dentro del matrimonio.

Una de las consecuencias de la tipificación del Aborto denominado Etico, Sentimental o Humanitario, en los términos señalados por el artículo 120, es que a los abortos provocados por la madre, cuando el embarazo sea consecuencia de violación sexual dentro de matrimonio, les será aplicable el artículo 114 del Código Penal (o los siguientes artículos, según el caso y las circunstancias), mas no el artículo 120 del mismo cuerpo de leyes.

Acorde, con la existencia de violación sexual entre cónyuges, el legislador ha modificado recientemente mediante Ley No. 27306, de fecha 15 de julio del 2000, el artículo 2 del T.U.O de la Ley de Protección frente a la Violencia Familiar.[10] Se ha agregado así la violencia sexual como componente de lo que se entiende por Violencia Familiar, la cual puede ser causada entre otros, por los cónyuges.[11]

Asimismo, en el artículo 2 de la mencionada Ley No. 27306 se dice: "Cuando los agentes y las víctimas de los delitos previstos en el Libro Segundo, Título IV, Capítulo IX, Violación de la Libertad Sexual, del Código Penal, sean los sujetos a los que se refiere el artículo 2 del Texto Unico Ordenado de la Ley de Protección frente a la violencia familiar, serán de aplicación las medidas de protección establecidas en la citada Ley, desde el inicio del proceso respectivo" Dentro de los sujetos a los que se refiere el artículo 2 del T.U.O. de la Ley de Protección frente a la Violencia Familiar, se encuentran, como se ha visto, los cónyuges.

En cuanto al derecho comparado, se tiene también que por ejemplo en España se admite la violación sexual conyugal. Rosario de Vicente Martínez, nos dice: "...ya el Tribunal Supremo, en sentencia de 15 de diciembre de 1976, establecía: "es indiferente que la mujer sea célibe, soltera, casada o viuda, adolescente, joven, madura o anciana, extranjera o española, inocente o experta, recatada, frívola o incluso, deshonesta. El propio Tribunal Supremo, en sentencia de 8 de febrero de 1996, que condenó por delito de violación al marido, afirma: 1.- la Violación entre cónyuges es perfectamente posible. 2.- No puede esgrimirse el ejercicio legítimo de un derecho. 3.- El llamado débito conyugal se opone radicalmente a la dignidad y libertad de la víctima y 4.- No puede alegarse un error de prohibición en el pensamiento de que la mujer debe prestarse a una relación sexual no querida"[12]

En conclusión, según nuestro sistema jurídico es posible la configuración del delito de violación sexual entre cónyuges. Es tema diferente si en la práctica es factible de probarse fácilmente o no su comisión.
NOTAS:

[1] PERALTA ANDIA, Javier. "Derecho de Familia en el Código Civil". Editorial IDEMSA. Segunda Edición. 1995. Perú. pp. 194 y 195.

[2] PERALTA ANDIA, Javier. "Derecho de Familia en el Código Civil " p. 195.

[3] En el artículo 1 de la Constitución Política Peruana de 1993 se ha prescrito: "La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado"

[4] PEÑA CABRERA, Raúl. Citado en "La violencia sexual: un problema de seguridad ciudadana" Serie Informes Defensoriales No. 21. Febrero 2000. Pág. 19

[5] Texto según Ley 26293 del 14-02-94. El texto original de este artículo fue el siguiente: " El que, con violencia o grave amenaza, obliga a una persona a practicar el acto sexual u otro análogo, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de tres ni mayor de seis años. Si la violencia se realiza a mano armada y por dos o más sujetos, la pena será no menor de cuatro ni mayo de doce años"

[6] BRAMONT ARIAS Y GARCIA CANTIZANO. "Manual de Derecho Penal. Parte Especial." Editorial San Marcos. 2 edición. 1996. Lima- Perú. Pág. 211

[7]Aunque es más discutible la posibilidad de la configuración del delito de violación sexual donde el sujeto activo sea una mujer, la doctrina en su mayoría la acepta. Así, véase al propio Bramont y Grarcía en: " Manual de Derecho Penal. Parte Especial". p. 211.

[8] HARO LOZANO. César. "Tratado de Derecho Penal". A.F.A. Editores Importadores S.A. 1/e revisada 1993 Copyright 1995. Pág. 364.

[9] Con estas denominaciones conoce la doctrina a este tipo de Aborto, denominaciones con las que no concordamos, puesto que nos preguntamos ¿qué de ético, humanitario o de sentimental tiene la destrucción del concebido, por más que sea producto de una circunstancia no deseada?

[10] Decreto Supremo No. 006-97-JUS.

[11] Según esta modificatoria, la Violencia Familiar puede ser producida entre: Cónyuges, ex cónyuges, convivientes, ex convivientes, ascendientes, descendientes, parientes colaterales hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, quienes habitan en el mismo hogar, siempre que no medien relaciones contractuales o laborales, quienes hayan procreado hijos en común, independientemente que convivan o no, al momento de producirse la violencia.

[12] De Vicente Martínez, Rosario. "Las consecuencias jurídicas en los delitos contra la libertad sexual" en "Problemas Actuales de la Administración de Justicia en los delitos sexuales" D.P. 1/e. Marzo del 2000. Pág. 280.

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Derecho de Familia: Tenencia Compartida

Ahida Aguilar Saldívar
Fiscal Adjunta Provincial Titular de Familia del Distrito Judicial de Lima

La tenencia compartida o coparentalidad es el modo de establecer la residencia y vida de los hijos, cuando los padres se encuentran separados, de forma alternada en el domicilio de cada uno de los progenitores, con el propósito de mantener vivo el doble vínculo de paternidad. Se trata de que aun cuando los progenitores hayan dejado de convivir, continúen ejerciendo la tenencia de sus hijos y el contacto con ellos, a fin de que luego de la ruptura el dolor no se avive aún más con una sentencia que sea tomada como una victoria o una derrota personal; una batalla cuyo trofeo es el hijo.

Sin embargo, al establecerse un régimen igualitario para los involucrados, esa sensación lejos de ahondarse, va disipándose hasta hacerse cada vez menos tensa, con el subsiguiente beneficio para los hijos y por supuesto para los padres.

A la sazón, también es preciso destacar que nuestra realidad nos presenta un escenario distinto al de hace algunas décadas. Por un lado, el divorcio no es ya un tema de vergüenza, es más bien un hecho cotidiano que una pareja rompa su proyecto de vida en común y opte por el divorcio, sin que los hijos sean marcados por la sociedad; y, por otro lado, es cierto también que se ha ido disipando el paradigma que es la madre la única o mejor capacitada para ejercer a cabalidad los deberes y derechos que importa la patria potestad, pues es cada vez más cierto que ambos progenitores son igualmente competentes para la crianza de los hijos. Finalmente el hecho que se produzca la ruptura de la relación es muy distinto a que se produzca la ruptura de la familia.

En un régimen de tenencia compartida no es necesario establecer, con escrupulosa precisión, los tiempos en los que el hijo debería compartir con uno y otro progenitor, empero hay quienes son demasiado estrictos y meticulosos cuando de medir este tiempo se trata. Así, podría acordarse eventualmente que el niño podría pasar 50 por ciento del tiempo con cada uno de sus progenitores, pero si tenemos presente algunos lineamientos como el hecho que este régimen se establecerá bajo las condiciones que más favorezcan al niño, a sus horarios, actividades, a su edad, entonces concluiremos que bastará un sistema de alternancia en el que el niño pase al menos 40 por ciento de tiempo con uno de los progenitores y con el otro el 60 por ciento.

Ventajas en los menores de edad

Es importante anotar que en un hogar donde se viven dificultades de pareja, uno de los miembros de la pareja sea por trabajo, por otras actividades o simplemente para evitar más conflictos, resulta encontrarse más ausente en el hogar y por tanto mantiene menos tiempo con los hijos. Al decidirse por la separación como corolario a las dificultades vividas en el seno familiar, si se opta por favorecer el vínculo con el progenitor que se va del hogar y más aún por el régimen de la tenencia compartida, el hijo redescubrirá al progenitor con el que no pasaba mucho tiempo y reconocerá en él virtudes y capacidades que antes no conoció ni disfrutó en toda su extensión. Ésta podría ser una de las ventajas de la alternancia de la que venimos hablando.
Es evidente que no en todos los casos la tenencia compartida resulta ser lo más conveniente. Ello estará determinado en la vida familiar establecida antes de la ruptura de la relación, si éstas eran condiciones normales, vale decir sin violencia, amenazas, adicciones, entonces la tenencia compartida será una alternativa digna de evaluarse. Si por el contrario, han existido graves patologías de vida intrafamiliar, entonces corresponderá hacer una evaluación más exhaustiva sobre qué es lo más favorable para los hijos.

De interés

1. Los países en los que se encuentra legislada la institución de la tenencia compartida son, entre otros: Francia, mediante la Ley N° 2002-305, del 4 de marzo de 2002, en que si bien no se habla de tenencia o custodia compartida, sí se prevé la posibilidad de que el juez pueda “adoptar medidas que permitan garantizar la continuidad y la efectividad del mantenimiento de los vínculos del niño con cada uno de sus padres”, existiendo la posibilidad de fijarse como residencia alterna del niño el domicilio de cada uno de los padres.

2. España también la legisla mediante Ley N° 15-2005, del 8 de julio de 2005, que modifica el Código Civil, y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, la cual admite una guarda o custodia compartida que puede ser aprobada por el juez. Italia, con la Ley de Custodia Compartida de Italia; y algunos estados de los Estados Unidos de Norteamérica.

3. La Convención por los Derechos del Niño fija que los Estados Parte, y el Perú lo es, respetarán el derecho del niño que esté separado de uno de sus padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, y la obligación de garantizar el principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en la crianza de los hijos.
Propuesta de cambio

- En setiembre de 2006 se presentó el proyecto
de ley N° 199-2006/CR, que se encuentra con dictamen favorable por mayoría de la Comisión de la Mujer y Desarrollo Social, el cual propone modificar los artículos 81° y 84° del Código de los Niños y Adolescentes, referidos a la tenencia de los hijos, en caso de separación
de los padres.

- La modificación consiste en que ante el supuesto de hecho de no haber acuerdo de los padres en cuanto a la tenencia de los hijos, el juez de familia optará prioritariamente por la tenencia compartida, salvo que sea perjudicial para el hijo, y solo teniendo en cuenta que ésta no es lo más beneficioso para el hijo, optará por señalar que el menor se quedará con el progenitor con quien el niño haya convivido por más tiempo, y si es menor de 3 años, permanecerá con la madre, en ambos casos siempre que le sea más favorable.

- Resulta saludable estas iniciativas a efecto de dar paso a nuevas tendencias del derecho que coadyuven al establecimiento de una sociedad en que verdaderamente primen los intereses de los menores involucrados en una separación o divorcio de los padres, y que nos hace reflexionar no solo sobre nuestra responsabilidad como operadores del derecho, sino como padres respecto a cómo influenciamos en nuestros hijos y de qué manera estamos allanando el camino para que nuestros futuros ciudadanos tengan un mejor país donde vivir, partiendo de alternativas más equitativas, y por qué no decirlo, creativas, a la hora de resolver problemas tan importantes y cotidianos como la vida que llevarán los hijos si sus padres se divorcian.

- Si le preguntamos a un niño de 6 años con quién desea vivir, muy probablemente responda:

Con mi papá y con mi mamá, y ante la sencillez de estas palabras nos queda preguntarnos, ¿por qué no reflexionar en esa respuesta?

Notificación de actos administrativos por Internet

Francisco Pantigoso Velloso da Silveira
Abogado Tributarista

La Sunat, mediante la RS Nº 014-2008/SUNAT, reguló la notificación de los actos administrativos por medio electrónico. Así, aprobó las Notificaciones SOL como el medio electrónico en que el ente fiscal depositará copia de los documentos donde constan los actos administrativos, en el buzón electrónico asignado al deudor en Sunat Operaciones en Línea. A continuación los aspectos más relevantes:

• Notificación. La Sunat depositará copia del documento en que consta el acto administrativo en un archivo de Formato de Documento Portátil (PDF) en el buzón electrónico asignado al deudor, registrando en sus sistemas informáticos la fecha del depósito. La citada notificación se considerará efectuada y surtirá efectos al día hábil siguiente a la fecha del depósito del documento.

• Requisitos para las notificaciones. La Sunat procederá al uso de estas notificaciones siempre que los deudores tributarios hayan obtenido su Código de Usuario y Clave SOL. Para los actos administrativos que correspondan a procedimientos distintos a los de devoluciones, dicha notificación podrá realizarse si, adicionalmente, los deudores ejercen la opción de afiliarse a dicho medio.

• Obligación del deudor tributario. Éste deberá consultar periódicamente su buzón electrónico cuando: 1) tenga pendiente devoluciones que deban ser efectuadas por la Sunat; y figure el procedimiento respectivo en el anexo señalado; y, 2) opte por afiliarse a Notificaciones SOL para recibir las comunicaciones de los actos administrativos y que figuren en el citado anexo.

Materia de notificación
Podrán ser materia de notificación, mediante las Notificaciones SOL, los actos administrativos que se encuentren en el siguiente Anexo:
Nº	Tipo de documento	Procedimiento
1	Resolución de Intendencia u Oficina Zonal.	Devolución del saldo a favor determinado en la Declaración Jurada Anual del Impuesto a la Renta - Personas Naturales - Otras Rentas - Ejercicio Gravable 2007.

Pensión de viudez entre convivientes

El Tribunal Constitucional (TC) reconoció la pensión de viudez en el caso de las uniones de hecho o convivencia, decisión que constituye un avance importante para la consolidación de la doctrina jurisprudencial respecto al derecho de las personas a la seguridad social pública en materia de pensiones entre concubinos.

La decisión del colegiado se ajusta a la Constitución Política de 1993, que otorga reconocimiento constitucional y legal a las uniones de hecho, explicó el magistrado del TC Gerardo Eto Cruz.

“El Decreto Ley Nº 19990 del Sistema Nacional de Pensiones (SNP) es una norma desarrollada al amparo de la Constitución de 1933, que no recoge el reconocimiento legal que posteriormente otorgan las Cartas Magnas de 1979 y 1993, dejando al conviviente sobreviviente en una situación de desprotección y desamparo. Lo que hace el TC hoy es subsanar este vacío y, en consecuencia, desarrolla a nivel jurisprudencial una suerte de creación de normas, que es reconocer a las uniones de hecho o convivencia el derecho que tendría la viuda o cónyuge del asegurado”, explicó.

Este reconocimiento de la pensión de viudez entre convivientes solo corresponde al régimen público, pues dicha prerrogativa para las uniones de hecho fue recogida oportunamente por el Sistema Privado de Pensiones, en cuya legislación se precisa que el cónyuge o concubino tiene derecho a pensión de sobrevivencia, dijo Eto Cruz, quien además preside el Centro de Estudios Constitucionales del TC.

Así, la sentencia desarrolla ampliamente un anterior criterio jurisprudencial dictado por los ex magistrados Magdiel Gonzales Ojeda, Víctor García Toma y Juan Francisco Vergara Gotelli, quienes al resolver el Expediente Nº 97708-2006-PA/TC reconocieron también el derecho a percibir una pensión de viudez a una “esposa conviviente”, cuya unión de hecho fue reconocida judicialmente. (María Ávalos Cisneros)

Algo más
El congresista Daniel Robles presentó un proyecto para ampliar la pensión de viudez del SNP a las uniones de hecho.

Gerardo Eto Cruz, Magistrado
Al analizar este caso, el colegiado recibió la referencia de una sentencia de la Corte Constitucional de Colombia, que declaró inconstitucional el requisito o exigencia de dos años de convivencia. Sin duda, los colombianos son más audaces, nosotros aún somos prudentes.”

Precedente

• El TC ampara su decisión en el contenido del artículo 5 de la Constitución Política, el cual regula el derecho de toda unión estable entre varón y mujer, libres de impedimento matrimonial, que forma un hogar de hecho, a una comunidad de bienes sujeta al régimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable.
• Además, cita el artículo 326 del Código Civil respecto a las consecuencias jurídicas de estas uniones.
• Para el colegiado, el reconocimiento de la unión de hecho da lugar a la comunidad de bienes que se sujeta al régimen de la sociedad de gananciales, pero además la pareja se comporta como cónyuges asumiendo finalidades, obligaciones y deberes semejantes a los del matrimonio.
• La declaración jurisdiccional de unión de hecho, anota, sustituye la partida de matrimonio. Con ello, se adquiere todos los derechos que como cónyuge le corresponde, entre ellas, la pensión de viudez, la cual tiene la calidad de bienes que integran la sociedad de gananciales porque sirven de sustento de la familia.

Potestad sancionadora del Consucode

Carlos Nava Rondón
Vocal del Tribunal del Consucode

Una de las principales atribuciones que tiene el Tribunal del Consucode consiste en determinar responsabilidades e imponer sanciones, a los proveedores, postores y contratistas que cometen infracciones a sus deberes y obligaciones; después de una investigación basada principalmente en prueba documentaria y admitiendo el derecho de defensa que le permite al investigado alegar y probar lo que le resulta favorable y controlar la actuación de la administración sancionadora, incluso con la doble instancia.

Ante el incremento de las numerosas denuncias y expedientes que provienen de las entidades y de los propios postores, el tribunal ha constituido una sala exclusiva para aplicar sanciones en los casos que se ameriten; debiendo señalarse de que existían numerosas causas pendientes de resolver y cuyas decisiones habían sido postergadas para darse preferencia a los procesos de buena pro, principalmente porque no existen plazos de cumplimiento obligatorio y solo se debía evitar que los hechos investigados no prescriban sin una resolución sobre el fondo del asunto, ya que esto acarrearía responsabilidades.

El ejercicio de la potestad sancionadora exige obligatoriamente que el proceso se desarrolle conforme a las leyes y reglamentos vigentes de una manera estricta y con aplicación de los principios sancionadores establecidos. El proceso sancionador se puede iniciar de oficio, por propia iniciativa, por mandato superior, por otros órganos o entidades, o por denuncia de un particular que ponen en movimiento las tareas de investigación para determinar si se ha producido una causal de sanción.

Las entidades públicas están obligadas a comunicar al tribunal los hechos sancionables, debiendo emitir su opinión sobre la procedencia de la sanción y la responsabilidad del presunto autor; asimismo, debe remitir toda la documentación que sustente la configuración de la infracción ocurrida, para que el tribunal tome conocimiento de los actuados y se evite solicitar información adicional.

El procedimiento sancionador se puede iniciar de oficio, por propia iniciativa, por mandato superior, por otros órganos o entidades, o por denuncia de un particular.

Sede jurisdiccional
Cuando en la tramitación de un proceso sancionador se toma conocimiento de que en la sede jurisdiccional se tramita una cuestión litigiosa entre los administrados y que deben ser esclarecidas previamente al pronunciamiento administrativo, se debe solicitar al órgano jurisdiccional información sobre las actuaciones realizadas.

Si éstas coinciden y se tiene plena identidad en cuanto a los sujetos, hechos y fundamentos, se debe suspender el proceso y establecerse la inhibición hasta que el órgano jurisdiccional resuelva el litigio, comunicándose al procurador público de Consucode para que se apersone al proceso y defienda los intereses de la institución.

Determinación del quantum
- Para determinarse el quantum de la sanción, se debe tener en cuenta, según sea el caso, los criterios que pueden atenuar o agravar una sanción, y éstos son: la naturaleza de la infracción, la intencionalidad de la conducta del postor o contratista, del daño ocasionado, su reincidencia y habitualidad, el reconocimiento de la infracción cometida antes de ser detectado, las condiciones personales del infractor, su conducta procesal, y otras circunstancias de tiempo, lugar y modo que puedan darse en el análisis y valoración para la determinación de la sanción por imponer.

- El tribunal puede disminuir la sanción hasta por límites inferiores al mínimo fijado para cada caso cuando considere de que existan circunstancias atenuantes en la responsabilidad del infractor; también debe aplicar la sanción más grave, cuando se establezca que se ha cometido más de una infracción en el proceso de selección o en la ejecución del contrato.

Las universidades pagarán arbitrios municipales

Las universidades en el país solo gozan de inafectación por impuestos directos o indirectos, mas no con los arbitrios municipales, estableció el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Expediente Nº 08391-2006-AA, que precisa las normas correspondientes al régimen constitucional tributario aplicable a estos centros superiores de estudios en todo el país.

Para el colegiado, además, debe tenerse en cuenta que no cualquier actividad económica de las universidades está inafecta al pago de los impuestos anteriormente señalados, sino que se requiere también que dichas acciones tengan una finalidad educativa o cultural. Por ese motivo, la sentencia precisa que en este aspecto cada caso concreto deberá tener una evaluación y tratamiento especial.

Remarca igualmente que las municipalidades no pueden establecer arbitrariamente cobros a las universidades por arbitrios, sino que éstas deben ceñirse necesariamente a los criterios vinculantes establecidos por el TC en esta materia.

La sentencia en comentario corresponde a la demanda presentada por la Universidad Nacional Federico Villarreal (UNFV) solicitando se declaren inaplicables varias resoluciones coactivas de la Superintendencia de Administración Tributaria (SAT) de la Municipalidad de Lima, por concepto de arbitrios.

Según el análisis del colegiado, la Ley Universitaria, en su artículo 87, estableció una exoneración general de todo tributo fiscal o municipal, lo cual era compatible con el artículo 32 de la Constitución Política de 1979.

Sin embargo, con la entrada en vigencia de la Carta Fundamental de 1993, las universidades solo gozan de inafectación por impuestos directos e indirectos, con lo cual el artículo 87 de la Ley Nº 23733 de 1983 resulta incompatible con la Constitución Política vigente, explica el fallo.

Criterios
- El fallo desarrolla la teoría de interpretación de las normas preconstitucionales. Así, entiende que las leyes anteriores a la Constitución de 1993 deben ajustarse a los nuevos parámetros establecidos por este texto.

- En materia de inafectación, precisa que las normas tributarias no pueden ser interpretadas de manera extensiva o por analogía. Detalla, además, dos límites para el beneficio: que los bienes o actividades realizadas por las universidades redunden en el tema educativo, y que específicamente se refiera a impuestos.

- El TC pide cautela en el tema, puesto que en ocasiones sí deberán gravarse con impuestos ciertas actividades de universidades, por no estar dentro de su finalidad educativa.

- En aranceles, solo podrían ser exigibles aquellos que gravan otro tipo de bienes que escapen a los fines educativas.

La Reproducción Humana Asistida

Elmer León Pelinco Quispe
Fiscal Adjunto Provincial de Huancayo

Durante mucho tiempo los casos de infertilidad de la pareja tenían carácter irreversible debido a que la ciencia médica aún no descubría las causas que la provocaban, y cuando se halló las primeras causas aún no se elaborada un método o tratamiento para revertirlas. A fines del siglo XVIII la inseminación se practicaba en la mujer casada utilizando esperma del marido.

En 1785 el profesor Thouret, decano de la facultad de medicina de París fecundó a una mujer con una inyección intravaginal utilizando su propio semen, constituyendo así el primer antecedente de inseminación con material genético de un donante.

Desde allí a la fecha se han logrado avances significativos, desde el establecimiento de bancos de esperma en la década de 1940 en EE.UU. hasta la fecundación de un óvulo en el laboratorio para luego implantarlo en la mujer de quien provenía lo que se consiguió en 1978 en Gran Bretaña. (1) Este último hecho generó la atención mundial incluso la opinión en contra de la Iglesia, se presentaba entonces (y aún) el problema de saber si es moralmente aceptable una práctica biológica como la operada en el laboratorio, si la esterilidad implica algún tipo de sufrimiento y si la adopción es lo suficientemente satisfactoria para cubrir el deseo de la maternidad o paternidad frustrados (2).

Sin embargo más allá de ello el libre desarrollo de la personalidad, el del respeto de la dignidad humana de cada uno surge como baluarte del derecho que goza todo ser humano a tener hijos y constituir una familia.

Tanto la II como la IV Conferencia Internacional sobre la población realizadas en México (1984) y El Cairo (1994) respectivamente, han desarrollado esta clasificación. El concepto de derechos reproductivos es definido como la “autonomía que tiene toda persona para decidir sobre su reproducción” (Castro Gómez, Salud, Sexualidad y Derechos reproductivos desde la perspectiva de los profesionales de la salud. Manuela Ramos, 1996,38).

Los Derechos Reproductivos comprenden:

• El derecho a la Planificación Familiar.
• El derecho a la Paternidad Responsable.
• El derecho a las relaciones sanas, plenas y seguras (obra citada.pag. 39).

Al respecto se sostiene que “tanto el término de derechos sexuales como el d derechos reproductivos son de reciente origen. Sin embargo su contenido tiene raíces en los conceptos de integridad personal, salud, autodeterminación y libertad. Por lo tanto, podemos afirmar que los derechos reproductivos abarcan ciertos derechos humanos ya reconocidos en documentos nacionales e internacionales sobre derechos humanos” (Bermúdez-Valdivia, Derechos Reproductivos y Derechos Humanos, en Salud, Derechos Sexuales y Reproductivos desde la perspectiva de los profesionales de la salud, pagina.76) .

Y tales derechos obran precisamente en nuestra carta magna, en el artículo 1 al abordar el respeto de la dignidad humana, artículo 2 inciso 1 de la integridad moral, psíquica y física, inciso 22 al desarrollo de su vida, así como el artículo 7 derecho a la protección de su salud, complementados todos ellos con el artículo 6 referidos a la paternidad y maternidad responsables pudiendo las familias decidir, y no sólo entendido esto en el aspecto de planificar cuantos hijos tener sino en el sentido de poder decidir de qué manera tenerlos, es así pues que la procreación natural –a la luz de su imposibiidad en algunas personas) abre paso primero a la adopción y ahora a la fecundación asistida. Figura que acarrea consecuencias necesariamente abordadas por el Derecho y que avanza a pasos geométricos en el plano científico.

BIBLIOGRAFIA

1. Enciclopedia de Derecho de Familia. Tomo III. Lagomarsino-Salerno Pag. 552.
2. Derecho de las Personas. Juan Espinoza Espinoza. Pag 115.

La justicia electrónica en el Perú

Edgardo Torres López
Magistrado
Presidente de la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima Norte

Las principales Cortes Superiores de Justicia del Perú han empezado a utilizar la informática jurídica de gestión en las notificaciones electrónicas, videoaudiencias, firmas biométricas, y en un futuro próximo la opción del proceso virtual para casos no contenciosos, reconocimiento de sentencias expedidas en el extranjero (exequátur) y otros que podrán ser planteados directamente por internet.

¿Qué importancia tienen esos avances? Cómo todos sabemos, los principales defectos de la administración de justicia son la lentitud, morosidad e incertidumbre. Los procesos judiciales demoran años; además generan inseguridad y altos costos. Es primordial disminuir esos defectos con una justicia previsible, segura, equitativa, administrada a plazos razonables y con el uso de nuevas herramientas tecnológicas.

E-justicia
Uno de los medios para el logro de dichos objetivos es el uso de la tecnología informática, conocida en Europa como E-Justicia o Justicia Electrónica. Por ejemplo, al amparo de la Ley Nº 27419, en el Perú no es necesario movilizarse largas distancias para hacer las notificaciones; desde 2001, en que se dictó la ley, proceden las notificaciones judiciales, mediante fax, teléfono o por la vía electrónica.

Las cortes superiores de Lima Norte y del Callao, con decisión y voluntad, usan ese sistema que está al alcance de todos, y es eficaz siempre que los abogados fijen en los procesos una casilla electrónica como domicilio procesal.

Las notificaciones electrónicas reducen cualitativamente los costos y abrevian el tiempo de los procesos. Ahora que se ha expandido el uso de internet, abogados, simplemente contando con un código personal o casilla electrónica, pueden acceder a cualquier cabina y recibir sus notificaciones. El nuevo sistema electrónico resulta seguro, económico y confiable; e idéntico a una casilla física, pero en forma virtual.

No obstante estos avances, en el Perú falta una ley que brinde impulso al expediente virtual, conforme existe en Panamá, Brasil, Uruguay, Chile y algunas provincias de Argentina. Con firme determinación en el cambio, el marco jurídico adecuado y los equipos indispensables, la justicia electrónica se hará realidad en nuestro país.

En el Perú falta una ley que brinde impulso al expediente virtual, conforme existe en Panamá, Brasil, Uruguay, Chile y algunas provincias de Argentina.

Datos
La primera notificación judicial vía correo electrónico, a escala nacional, fue enviada en abril de 2005 a un abogado litigante del distrito de Independencia. El trascendente acto se cumplió en la Corte de Justicia de Lima Norte, al inaugurarse un programa de diligenciamiento que permitía acabar con las devoluciones de estos documentos que eran constante excusa para retardar los procesos judiciales.

El abogado litigante Ramiro Santiago Barbarán Vela fue el primer profesional que se acogió a este novedoso sistema y a quien le correspondió la casilla electrónica N° 1, a donde le fue remitida una notificación diligenciada por la Segunda Sala Especializada en lo Civil de esta jurisdicción.

Esta notificación electrónica no es un simple correo electrónico, sino un instrumento que cumple los requisitos que establece la legislación con respecto a las Notificaciones Judiciales, la cual está vigente en el país desde el año 2001.

Videoaudiencia para los procesos
La videoaudiencia ya se está efectuando con pleno consentimiento de las partes en el despacho del Sexto Juzgado de Familia de Lima Norte. Un justiciable desde el extranjero se hizo presente en forma virtual en una audiencia, vía el programa skype de internet. Dicha persona firmó el acta, como si hubiese estado presente físicamente; el acto con la participación del Ministerio Público tiene eficacia y valor legal.

En la Segunda Sala Civil de Lima Norte, asimismo, en un proceso de exequátur (reconocimiento judicial de sentencias extranjeras) se ha efectuado una videoaudiencia, para beneficio de un justiciable con residencia en el extranjero, logrando un significativo ahorro de economía, tiempo y esfuerzo.

Respecto a la firma biométrica, significa que los procesados con mandato de comparecencia ya no tendrán que hacer largas colas para registrar sus firmas. Simplemente, desde cualquier cabina de internet, imprimirán su huella digital, quedando registrados automáticamente, cumpliendo la disposición de permanencia en el lugar del juzgamiento.

El sistema de digitalización de expedientes es también un avance notable; en virtud de que permite ahorrar espacio, tiempo y esfuerzo en la ubicación de expedientes fenecidos. La información contenida en los archivos será incorporada progresivamente a discos magnéticos y podrá ser recuperada en segundos, vía internet.

Habeas data, privacidad e intimidad personal

El Tribunal Constitucional, mediante la sentencia recaída en el Expediente N° 5379-2006-PHD/TC, declaró infundada una demanda de hábeas data que pretendía el acceso a la información pública de los nombres, apellidos, dirección de residencia y similar información sobre los parientes de personas fallecidas en accidentes de tránsito, con el objeto de que el demandante les facilite asesoría sobre beneficios indemnizatorios reconocidos por ley.

El demandado era el director de la Morgue de Lima, a quien se solicitó dicha información y no la otorgó, dando pie al proceso. Tanto el Quinto Juzgado Civil de Lima como la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima rechazaron la demanda aduciendo la carencia de interés para obrar y la potencial vulneración a los derechos de intimidad de los familiares de las personas fallecidas.

A su vez, el TC al conocer de este proceso resolvió también declarar infundada la demanda, sobre la base de que el acceso a los datos solicitados por el demandante podría repercutir en la esfera íntima y privada de los familiares de las personas fallecidas, además de que estos datos deben ser proporcionados sólo con su libre y voluntario consentimiento.

Igualmente, fundamento de la sentencia bajo comentario fue que la pretensión no puede considerarse legítima, en tanto está directamente vinculada a los supuestos excepcionales expresamente previstos en el inciso 5 del segundo artículo de la Constitución, referidos a las informaciones que afectan la intimidad personal; motivos por los cuales el tribunal declaró infundada la demanda de hábeas data interpuesta.

Poder Judicial garantiza validez legal de transacciones extrajudiciales

La sala plena de la Corte Suprema otorgó el mérito legal suficiente a las transacciones extrajudiciales para declarar fundada la excepción de conclusión de un proceso judicial, al expedir sentencia del primer pleno casatorio civil convocado en toda la historia de nuestra magistratura. Así, lo informó el jurista Fausto Viale Salazar, quien consideró que con este nuevo criterio vinculante para toda la magistratura se fortalece la seguridad jurídica y la promoción de las inversiones en el Perú.

¿Cuál es la jurisprudencia vinculante aprobada por este acuerdo casatorio?
–Tenemos dos aspectos muy importantes: la validez de las transacciones extrajudiciales como excepción de conclusión de un proceso y la legitimidad para obrar frente a un daño ambiental.

¿Otorga eficacia a la transacción extrajudicial dentro de un proceso donde se discute la materia transigida?
–Así es, la Sala Plena señala como precedente vinculante que la transacción extrajudicial no homologada judicialmente puede ser opuesta como excepción procesal conforme a lo regulado por el inciso 10 del artículo 446 e inciso 4 del artículo 453 del Código Procesal Civil (CPC), por interpretación sistemática de dichas normas con las que contiene el Código Civil sobre la transacción.

Entendiéndose, añade la jurisprudencia, que las transacciones extrajudiciales homologadas por el juez se tramitan de acuerdo con las reglas del CPC, al tener regulación expresa. Ocurriendo lo mismo en las transacciones celebradas en relación con derechos de menores de edad, las que deben ser autorizadas por el juez competente conforme a ley.

Conclusiones
La Corte Suprema declaró infundado el recurso de casación, exponiendo las siguientes razones de derecho:

- No hay contravención a las normas que garantizan el debido proceso conforme ha alegado la recurrente; consiguientemente, la resolución impugnada se ajusta a derecho, dado que al ampararse las excepciones de conclusión del proceso por transacciones, (...) no se ha hecho otra cosa que reconocer los plenos efectos de actos jurídicos que pusieron fin a las discrepancias que se suscitaron entre las partes, como consecuencia de los daños causados por el derrame de mercurio, las cuales se finiquitaron celebrando transacciones extrajudiciales.

- Sería imposible que se indemnice un daño causado, pues para que pueda repararse cualquier perjuicio es menester que se patrimonialice el mismo, conforme se ha demostrado en los considerandos correspondientes. Asimismo, no pueden alegarse supuestas nulidades o ineficacias de actos jurídicos sin haberse solicitado su declaración expresa, previa o concurrentemente a la pretensión indemnizatoria, así como tampoco se formularon cuestiones probatorias en ningún estado del presente proceso contra las citadas transacciones, lo que abona a favor de su legalidad.

- Respecto a la legitimación para obrar activa por daño ambiental, esto es, en la protección de intereses difusos, (...) las personas naturales no están legitimadas por ley para solicitar pretensiones indemnizatorias, sino tan solo las instituciones señaladas en el artículo 82 del CPC.

Generalidades

1) La Sala Plena de la Corte Suprema, presidida por Francisco Távara, se reunió el pasado 18 de diciembre en el primer pleno casatorio de nuestra historia judicial, a fin de establecer doctrina jurisprudencial respecto a un proceso de la especialidad civil por pago de indemnización.

2) Los hechos objeto de este proceso ocurrieron el año 2000, cuando un vehículo de la empresa Ransa que transportaba mercurio de propiedad de la minera Yanacocha, provocó un derrame que causó daños a la salud de pobladores de tres pueblos de Cajamarca.

3) Se firman transacciones extrajudiciales por daños con víctimas. Después, éstos las desconocen y acuden al PJ. La empresa interpone excepción de conclusión del proceso por transacción.

Efectos del fallo

Fortalecerá el cimiento para la seguridad jurídica en el país. Es decir, si las partes celebran de buena fe una transacción, en especial esta última para poner fin a una diferencia, con esto se zanja el tema. Ya no se podrá reabrirlo después ante la justicia. Así, se resuelve un tecnicismo del CPC. Ahora, ya no habrá diferencias reconociéndole a la transacción extrajudicial los mismos efectos de la cosa judicial que a la transacción judicial por excepción.

Indemnizaciones

¿En qué consiste el acuerdo de legitimidad para obrar por daños ambientales?
–En este tema refiere que la legitimidad para obrar activa, en defensa de los intereses difusos, únicamente puede ser ejercida por las entidades señaladas expresamente en el artículo 82 del CPC. Con esta decisión aclara el debate respecto a la posibilidad de sí una persona natural podía solicitar una indemnización alegando daños ambientales en una localidad. Aquí, el CPC establece que sólo pueden reclamar daños ambientales las instituciones sin fines de lucro, gobiernos regionales, municipalidades, comunidades campesinas o nativas, entre otras, pero no las personas individuales o naturales.

Esto en atención del artículo 82 del CPC referido al patrocinio de intereses difusos.

Sobre la incidencia del acuerdo casatorio para la validez de las transacciones en que participan menores representados por sus padres, ¿qué precisa la Suprema?

–La sala plena deja establecido que las transacciones extrajudiciales realizadas por los padres de un menor de edad, aprobados después por un juez, cumplen con la norma respectiva. En consecuencia, el acto que efectuaron los padres en nombre de sus hijos transigiendo, resulta válido.

Período de prueba y despido arbitrario

El período de prueba es, en esencia, el período inicial de la relación laboral durante el cual el empleador verifica la idoneidad del trabajador para el puesto de trabajo para el que fue contratado.

En principio, el período de prueba es de tres meses. Sin embargo, el trabajador y la empresa pueden pactar un lapso mayor –de hasta seis meses– si las labores a realizar requieren de un período de capacitación o adaptación, o la naturaleza de las labores o grado de responsabilidad del trabajador justifican tal ampliación.

El período de prueba se puede ampliar hasta doce meses para el caso de los trabajadores de dirección (para la correcta identificación del personal de dirección y de confianza), precisa un informe legal del Estudio Rodrigo, Elías & Medrano Abogados.

La ampliación del período de prueba debe constar por escrito y no podrá exceder, en conjunto con el período inicial, de los períodos antes señalados. El exceso del período de prueba que supere los seis meses o el año, según corresponda, no surtirá efecto legal alguno.

Durante el citado período, el empleador puede dar por finalizada la relación laboral sin necesidad de alegar ninguna causa y sin estar obligado al pago de una indemnización. Al vencimiento del período de prueba el trabajador adquiere protección frente al despido arbitrario.

El período de prueba se puede ampliar hasta doce meses para el caso de los trabajadores de dirección.

La seguridad jurídica como instrumento de desarrollo

CONCLUSIONES DE RECIENTE CUMBRE JUDICIAL IBEROAMERICANA EN BRASILIA

Edwin Vegas Gallo
Magistrado
Vicepresidente del Consejo Nacional de la Magistratura

En Brasilia se realizó la 14ª Cumbre Judicial Iberoamericana, reunión que congregó a los presidentes de las Cortes y Tribunales Supremos o Superiores de Justicia y de los Consejos de Judicatura o Magistratura de 20 países latinoamericanos; además de Andorra, España y Portugal; con el tema “Modernización, Seguridad Jurídica, Acceso y Cohesión Social: La Justicia Preparándose para el Futuro”.

La Declaración de Brasilia recoge una serie de principios, tendentes a la construcción del espacio iberoamericano, articulado a partir de la democracia con desarrollo social, económico y ecológico; con respeto a los derechos humanos y el imperio de la ley como garantía fundamental de convivencia pacífica y respeto mutuo.

De allí que corresponde al Poder Judicial del Perú una importante cuota de responsabilidad, sobre todo en garantizar la seguridad jurídica, como instrumento de desarrollo para el país, máxime ahora con el grado de inversión alcanzado.

En esta declaración se reconoce también que la “seguridad jurídica no implica inamovilidad del criterio jurisprudencial, ni limita la independencia del juez, ni va en detrimento de la equidad de la decisión”. Por tanto, se hace necesario que las decisiones de los jueces se tomen de acuerdo con criterios jurídicos preestablecidos y sean públicamente conocidas, apuntando a la previsibilidad de aquéllas.

Obligaciones
El concepto está ligado principalmente al desarrollo económico, brindando seguridad a la inversión privada. Sin embargo, considero que el objetivo de aplicar este concepto vinculado al liberalismo, no sólo debe privilegiar el desarrollo económico, sino también favorecer el desarrollo social; con la resolución de conflictos y el desarrollo ecológico para el uso sustentable y conservación de los recursos naturales. Modelo conocido como desarrollo sustentable.

Sobre el desarrollo sustentable y seguridad jurídica, ya el Simposio Mundial de Jueces 2002 reafirma este compromiso en concordancia con la Declaración del Milenio y los Objetivos de Desarrollo del Milenio; señalando los jueces del mundo: “No debemos escatimar esfuerzo alguno para liberar a todos los hombres y mujeres, y sobre todo a nuestros hijos y nietos, del peligro de vivir en un planeta al que las actividades humanas han causado daños irreparables y cuyos recursos no son ya suficientes para satisfacer sus necesidades”.

En los principios de Johannesburgo se afirma que sólo un poder y un proceso judicial independiente son decisivos para la ejecución, desarrollo y aplicación coercitiva del derecho ambiental, y que los miembros del PJ, así como quienes contribuyen al proceso judicial, a escala nacional, regional y mundial, son asociados imprescindibles para promover el cumplimiento de los objetivos del desarrollo sustentable, incluidos los objetivos de Desarrollo del Milenio.

Corresponde al Poder Judicial una importante cuota de responsabilidad, sobre todo en garantizar la seguridad jurídica como instrumento de desarrollo para el país, máxime ahora con el grado de inversión alcanzado.

Pronunciamiento
Es el Estado quien debe garantizar en primer término la seguridad jurídica, que implica el funcionamiento adecuado de la totalidad del ordenamiento jurídico de un país, con pleno respeto a las reglas preestablecidas y a los mecanismos de su modificación, así como que esta garantía sólo se consigue con el esfuerzo coordinado de los diferentes poderes públicos, correspondiéndole al Poder Judicial una importante cuota de responsabilidad en la articulación y eficacia de la misma.

La seguridad jurídica es un valor democrático indispensable no sólo para el desarrollo económico de los pueblos, sino básicamente para la estabilidad y la cohesión social.

La seguridad jurídica no implica la inamovilidad de los criterios jurisprudenciales, no limita la independencia del juez, ni va en detrimento de la equidad de la decisión, es necesario que los jueces juzguen según criterios normativos preestablecidos y públicamente conocidos y, a la vez, expongan en sus sentencias las razones que fundan las decisiones que, de acuerdo con el derecho vigente, estiman justas para cada caso.

Labor del CNM
En el Consejo Nacional de la Magistratura, desde 2005 en concordancia con el Poder Judicial y el Ministerio Público, existe un programa a escala nacional orientando a los magistrados en la promoción de los objetivos del desarrollo sustentable, mediante la aplicación del imperio de la ley y del proceso democrático.

El objetivo es mejorar la capacidad de quienes participan en el proceso de promover, ejecutar, desarrollar y aplicar coercitivamente la ley, tales como magistrados, fiscales y personal auxiliar, para que realicen sus funciones sobre una base bien fundamentada con la especialización, la información y los materiales necesarios.

En este sentido, es que los magistrados tienen que comprender que la seguridad jurídica debe ser el pilar de la sustentabilidad de los sistemas naturales, con vistas a erradicar la pobreza paradojal del país, poseedor de los ingentes recursos naturales, pero sin valor agregado.

Los trabajadores de confianza y la causa justa de despido

César Puntriano Rojas
Abogado

El Tribunal Constitucional (TC) ha establecido en diversas sentencias la improcedencia de la reposición de trabajadores de confianza, debido a que poseen un mayor grado de responsabilidad por las funciones que desempeñan al relacionarse en forma inmediata y directa con la vida misma de la empresa, sus intereses en la realización de fines, administración, entre otras actividades. El Colegiado alega que la pérdida de confianza constituiría una causa justa de despido de este tipo de trabajadores.

Ello ha sido señalado, por ejemplo, en las sentencias recaídas en los Exp. Nº 746-2003-AA/TC, 4492-2004-AA/TC, 1651-2005-PA/TC, 2358-2005-PA/TC, 8146-2005-AA/TC, entre otras.

Sin embargo, el propio TC ha sostenido una excepción a la improcedencia de reponer a trabajadores de confianza, según lo señalado en las sentencias recaídas en los Exp. 03501-2006-PA/TC y 756-2007-PA/TC. En ellos, ha establecido que, en caso el trabajador despedido por “pérdida de confianza” haya ingresado a laborar en un puesto de trabajo común y luego hubiese sido promovido a un cargo de confianza, procederá su reposición al puesto de trabajo original o uno similar.

Advertimos que el tribunal estaría realizando una diferencia entre los trabajadores que desde el inicio laboraron en un puesto considerado como de confianza y aquellos que fueron promovidos a un puesto de confianza luego de ingresar a laborar en un puesto común. No nos parece razonable dicha decisión.

Atendamos, además, que la “pérdida de confianza” solo podría considerarse como una causa justa para la improcedencia de la reposición vía amparo, mas no para, de manera excluyente a aquella, optar por el pago de una indemnización por despido arbitrario. Aquí, la Suprema, la cual ha sostenido que el retiro de confianza no es una causal de despido y que, de alegarse, el trabajador de dirección o de confianza, que goza de estabilidad relativa, tiene derecho al pago de la indemnización por despido (Cas. 820-2002 Lambayeque, 2037-2000 Piura). Esto sin perjuicio de la posibilidad de recurrir también a la vía judicial ordinaria para intentar ser repuesto en caso de que su despido estuviera viciado con alguna de las causales de nulidad de despido.

El abogado en la defensa de la justicia

HOMENAJE AL MAESTRO ULISES MONTOYA MANFREDI

Es la abogacía una actividad que no está determinada por móviles utilitarios o egoístas, sino por el propósito de servir a los demás en orden a la realización del ideal de justicia. Como depositarios de los más íntimos secretos, debemos guardarlos con la reserva del sacerdote, pero también con firmeza como defensores, mientras haya una vida por salvar, una honra por defender, una libertad por establecer o un patrocinio que cautelar, relieva sobre la labor del abogado, el jurista Ulises Montoya Manfredi al asumir el cargo como decano del Ilustre Colegio de Abogados de Lima y Decano Honorario del mismo en 1958.

Transcurridos todos estos años, su pensamiento continúa vigente, de ahí la importancia del reciente homenaje de los miembros de la Orden al insigne maestro, en el marco de las celebraciones por el Día del Abogado. Así, nuestro Colegio lo recordará siempre como un ejemplo que seguir por las nuevas generaciones que verán en él al hombre entregado a su trabajo con pasión y amor por nuestra profesión.

Ulises Montoya Manfredi nació en la ciudad de Chincha en 1909. Siguió la carrera de Derecho en la UNMSM, de la que se graduó de bachiller en Filosofía, Historia y Letras, y luego en Jurisprudencia. Obtuvo el título de abogado en 1933 y el de doctor en derecho en 1956. En esta casa de estudios fue decano, director del Programa de Derecho y vicerrector, cargo al cual llegó por iniciativa y pedido de los alumnos.

Tuvo a su cargo por más de 30 años la cátedra de derecho comercial como profesor titular y se desempeñó interinamente en derecho procesal civil y derecho del Trabajo. Al final de su carrera docente, fue distinguido como profesor emérito.

Renovación académica
Presidió el jurado, cuando durante su decanato en 1971, se abrieron a concurso de cátedra varios cursos en la Facultad de Derecho. Yo venía de la universidad Católica e ingresar a San Marcos, sin haber estudiado en ella, era tarea extremadamente difícil, ya que quienes proveníamos de la universidad privada no éramos necesariamente bien vistos en la estatal, que gozaba de un inmenso prestigio y tradición, con muchos maestros consagrados.

Ello permitió una renovación en las cátedras, basada en la aplicación estricta del orden de méritos de los candidatos, sin permitir la intervención de otros factores.

Don Ulises ejerció la profesión de abogado por más de cincuenta años. Entre otras actividades fue presidente del JNE desde 1975 hasta 1980, por lo que presidió los procesos electorales para la conformación de la Asamblea Constituyente en 1979, la cual aprobó la Constitución Política del mismo año, y las elecciones generales de 1980, en el que el país recuperó el estado de derecho.

Una vez recuperada la democracia, su cargo le permitió manifestar al candidato electo: “Sois depositario de un título limpio e inobjetable, que es el reflejo de la voluntad popular”, en la ceremonia en que le fue entregada la credencial que reconoció como Presidente de la República al arquitecto Fernando Belaunde.

Lo recordamos con el grupo de maestros de varias facultades de derecho que a veces se reunían para dialogar e intercambiar experiencias. A esas reuniones asistían José León Barandiarán, Mario Alzamora, Raúl Ferrero Rebagliati, Ricardo La Hoz y otros reconocidos juristas. Cuando nos invitaban, nosotros, jóvenes ávidos de su discurrir intelectual, los escuchábamos con esmerada atención.

Podemos concluir que Ulises Montoya fue un destacado maestro universitario; publicista de nota, con obras que hasta hoy son consultadas; hombre público, reconocido como sumamente responsable. En todos sus actos, demostró desprendimiento de las cosas materiales y apego por las espirituales que enriquecieron su vida, así como una desinteresada entrega a las causas nobles.

Testimonios
Juristas reconocen labor de Ulises Montoya Manfredi

- José Pareja Paz Soldán: “Es el más destacado tratadista contemporáneo en el derecho comercial y mercantil, habiendo contribuido decisivamente a la modernización del Código de Comercio.”

- Jorge Basadre: “Nos enseñó Derecho provisto de una alta dignidad interior que convierte al hombre en auténtico maestro que siembra para recolectar sus frutos...”

- Augusto Ferrero: “... Su magisterio trascendió las aulas, recibiendo en su casa a sus ex alumnos, quienes, como abogados en ejercicio, concurríamos para consultar algunos problemas de difícil solución que se presentaban en la vida profesional”.

Obras

Ulises Montoya fue un publicista incansable, sumamente serio y respetado. Entre sus tantas obras destacan las siguientes:

1) Sociedades Anónimas, importante fuente de consulta para los abogados en la materia; y el arbitraje comercial internacional, en la parte referente al Perú, obra auspiciada por la Union International des Advocats. Además, publicó los Comentarios a la Ley de Sociedades Mercantiles; De los Títulos Valores en General. Reglas Básicas; El Derecho, la radio, la radiodifusión, la televisión; Manual de Sociedades Mercantiles; El Derecho Comercial en la Integración Económica de América Latina; Responsabilidad de los directores de las sociedades anónimas; y El Derecho Comercial. Tomos I y II. Además publicó diversos artículos para revistas especializadas.

2) Obtuvo dos importantes premios: el del CAL, al mejor trabajo jurídico, y el Premio Nacional Fomento a la Cultura Francisco García Calderón. Además, en mérito a su brillante trayectoria profesional y su calidad personal, recibió la más alta condecoración nacional: La Orden El Sol del Perú en el Grado de Gran Cruz. También recibió las condecoraciones del Servicio Civil del Estado, en el Grado de Gran Cruz, y la de Al Mérito de la República Italiana, en el Grado de Comendador.

Impulsor de reformas legislativas
Ulises Montoya Manfredi participó en varias comisiones de reformas legislativas. Entre ellas, la Comisión encargada de formular el Proyecto de Ley General de Trabajo; la Comisión Reformadora del Código de Comercio, que preparó los proyectos sobre Sociedades Mercantiles y Títulos-Valores, así como el Proyecto de Ley de Quiebras; la Comisión revisora del proyecto de Ley Uniforme de Títulos - Valores para América Latina; y, en el grupo de trabajo sobre la Corporación Andina de Fomento para dar cumplimiento al acuerdo de la cuarta reunión de la Comisión Mixta de la Declaración de Bogotá sobre la Corporación Andina de Fomento.

Respecto a su gestión como ministro de Justicia y Culto e integrante del Gabinete Gallo Porras, impulsó la reforma carcelaria en el Perú y el Código de Menores.

En este último, se consideró como delito grave el abandono de los hijos y el de los pupilos por parte de sus tutores, guardadores o encargados del cuidado del menor, para tratar así de asegurar el cumplimiento de un deber de vigilancia hacia quien no está en condiciones de atender por sí mismo a su propia defensa y seguridad. Escrito por Raúl Ferrero Costa en el Diario El Peruano.

Indemnización al empleador

La Corte Suprema de Justicia estableció los criterios para que proceda la indemnización por daños y perjuicios a favor del empleador por la comisión de falta grave del trabajador. En efecto, mediante la Casación N° 775-2005 LIMA, la Primera Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema fijó las pautas que deben observarse para declarar fundada la demanda de indemnización por daños y perjuicios iniciada por el empleador contra el trabajador que ha sido despedido por la comisión de una falta grave que hubiera causado perjuicio económico al empleador.

Según un informe laboral del Estudio Rodrigo, Elías & Medrano, para la Sala “(...) la indemnización por daños y perjuicios por la comisión de falta grave que cause perjuicio económico de la forma como ha sido previsto por el legislador requiere para su amparo de: i) la acreditación de los daños y perjuicios causados al empleador derivados de la comisión de la falta grave; ii) la demostración que la falta grave cometida es causa eficiente de estos daños y perjuicios; y iii) La prueba del perjuicio económico que causa al empleador por los daños y perjuicios acreditados derivado de la falta grave cometida (...).”

Como se aprecia, agrega este documento, si bien se advierte que el empleador sí puede demandar al trabajador para obtener una indemnización por daños y perjuicio por la comisión de falta grave laboral que le hubiera causado un perjuicio económico, hay que tener en cuenta que el empleador deberá llevar a cabo una actividad probatoria muy importante destinada a probar el perjuicio sufrido y su causa.

Datos
El PJ estableció las pautas para declarar fundada la demanda de indemnización por daños y perjuicios iniciada por el empleador contra el trabajador despedido por la comisión de una falta grave que hubiera causado perjuicio económico.

OIT promueve gestión de riesgo en el medio laboral

Por el número de accidentes, advertimos que un sector empresarial, generalmente el mediano y el pequeño, aún no toma conciencia de que implementar un sistema de gestión en seguridad y salud en el trabajo resulta una inversión más que un gasto, pues los trabajadores son más productivos en condiciones seguras, afirmó el experto laboralista César Puntriano Rosas.

Al analizar el escenario actual en que nuestro país celebra hoy el Día Mundial de la Seguridad y Salud en el Trabajo, detalló que el compromiso por la consecución de un trabajo seguro ha sido asumido por el Perú en su condición de miembro de la Organización Internacional de Trabajo (OIT) y puntualmente ante Estados Unidos con la suscripción del TLC.

Compromiso
“Esperamos que este compromiso, que a la larga es exigible a la sociedad en su totalidad, genere la adopción de medidas efectivas por los actores involucrados, pues, reiteramos, anticiparse a los riesgos mediante un sistema de gestión nos permite minimizar su impacto e inclusive eliminarlos”, refirió.

En esa línea, resaltó los esfuerzos del Estado peruano por establecer una política nacional en materia de seguridad y salud en el trabajo, así como de un sistema eficaz de inspección y control del cumplimiento de la legislación correspondiente.

Entre ellos, la adopción del reglamento de seguridad y salud en el trabajo mediante el DS Nº 009-2005-TR, el cual amplía la exigibilidad del cumplimiento de normas sobre la materia a todo tipo de empresas, y el ingreso de más inspectores laborales para comprobar el cumplimiento de dicha norma.

Aspectos pendientes
“Sin embargo, aún el número de inspectores parece insuficiente, siendo necesaria una mayor especialización y la dotación de una mejor infraestructura, para que las inspecciones no sean una mera respuesta a la ocurrencia de accidentes laborales”, manifestó.

En el objetivo de crear conciencia sobre este tema, Puntriano sostuvo que las empresas deben garantizar que los lugares de trabajo, la maquinaría, el equipo y las operaciones sean seguros y no entrañen riesgo alguno para los trabajadores, mientras que por el lado de estos últimos, deberá existir cooperación con sus empleadores en el cumplimiento de obligaciones, participar activamente en las instrucción cursadas para la salud y seguridad en el trabajo.

“Debe entenderse que es su vida e integridad la que está en juego si es que laboran en condiciones inseguras, por lo que su participación resulta fundamental”, dijo.

Panorama mundial
Con ocasión del Día Mundial de la Seguridad y Salud en el Trabajo, la OIT emitió recientemente el informe denominado Mi vida... mi trabajo... mi trabajo en seguridad. Gestión del riesgo en el medio laboral, cuyo documento permite comprender de manera rápida y sencilla en qué consiste un sistema de gestión de los riesgos laborales, vale decir, riesgos en el lugar de trabajo.

Según un informe legal del Estudio Miranda & Amado Abogados, en dicho texto se describen las medidas básicas a adoptar para la gestión de los riesgos en el lugar de trabajo. Así, las empresas deben entender que resulta fundamental que al interior del entorno laboral se trabaje para lograr un verdadero involucramiento de los trabajadores en esta materia, pues ello resulta imprescindible para que cualquier sistema de gestión funcione exitosamente y se cumpla con las obligaciones generales y sectoriales sobre la materia establecida en nuestro ordenamiento.

La seguridad y la salud en el trabajo no son una preocupación privativa de empleadores, de trabajadores y del Estado; por el contrario, constituyen una preocupación que involucra a la sociedad en su conjunto.

Datos
- A escala nacional, el Reglamento de Seguridad y Salud en el Trabajo (DS N° 009-2005 TR) establece normas mínimas para la gestión de los riesgos laborales, sin perjuicio de la existencia de normas sectoriales para determinadas actividades.

- Las empresas requieren prestar atención a este tema, no sólo porque involucra el respeto a la vida y salud de las personas que prestan servicios en la empresa, sino porque un entorno laboral sano redunda en su buena marcha.

- El deterioro de la capacidad laboral de los trabajadores, como consecuencia de accidentes o enfermedades profesionales, pone en peligro su productividad y competitividad.

MEDIDAS BÁSICAS PARA LA GESTIÓN DE RIESGOS EN EL LUGAR DE TRABAJO

Primer paso

• Identificar los peligros del entorno laboral.

Segundo paso

• Evaluar los riesgos de lesión relacionados con los peligros identificados (sean accidentes o enfermedades).

Tercer paso

• Evaluar si las medidas (acuerdos, precauciones, planes, entre otros), existentes en la empresa resultan adecuadas para controlar o reducir los riesgos.

Cuarto paso

• De no ser adecuadas las medidas existentes para controlar o reducir los riesgos, se deben tomar las siguientes cuatro “medidas clave”, por orden de prioridad:
• Eliminar o minimizar los riesgos en su origen, es decir, antes de que aparezcan en el lugar de trabajo.
• Reducir los riesgos mediante la imposición de controles u otras medidas de seguridad físicas.
• Proporcionar métodos de trabajo seguros con objeto de reducir más los riesgos, lo que supone una adecuada planificación y organización del trabajo.
• Suministrar, utilizar y mantener equipos de protección personal. Deben elegirse adecuadamente y se debe capacitar a los trabajadores sobre su uso y mantenimiento correcto.

Ministra propone evaluación para garantizar calidad de abogados

La titular de Justicia dio estas declaraciones las dio durante su exposición sobre "La Administración de Justicia y la Competitividad"

La ministra de Justicia, Rosario Fernández, lamentó que en el Perú un sector de abogados brinde un servicio profesional penoso, y por ello planteó como primera medida crear un sistema de evaluación antes de aceptar la colegiatura de un nuevo miembro del Colegio de Abogados (CAL).

Durante su exposición sobre "La Administración de Justicia y la Competitividad", Fernández calificó como una estafa el hecho de que muchos de esos abogados no sean capaces de articular un discurso de tres minutos en defensa de sus clientes.

"La gente paga para ser defendida por personas que tengan conocimiento y capacidad de transmitir los fundamentos de la causa que cada uno de estos litigantes defiende", remarcó la titular de Justicia.

En ese sentido, informó que ha tenido una sesión de trabajo con el decano del Colegio de Abogados de Lima (CAL) ante quien planteó el establecimiento de un sistema de evaluación de aceptar la colegiatura de un miembro nuevo en el CAL. "Planteamos que al Colegio de Abogados solo llegan determinadas personas que cumplen ciertos requisit