Alistan el reglamento de la Ley de divorcio rápido

El Ministerio de Justicia (Minjus), el Colegio de Notarios de Lima y la Asociación de Municipalidades se encuentran elaborando el reglamento de la ley que regula el procedimiento no contencioso de la separación convencional y divorcio ulterior en las municipalidades y notarías, Ley Nº 29227, publicada el 16 de mayo pasado.

Así lo confirmó el decano del citado colegio profesional, Eduardo Laos de Lama, quien detalló que esta norma reglamentaria establecerá los aspectos básicos para la realización de la audiencia única que el alcalde o notario, que reciba una solicitud de separación convencional acorde a los requisitos legales, deberá convocar para que los cónyuges ratifiquen o no su intención de separarse y se concrete la separación convencional y divorcio ulterior de ser el caso.

Básicamente, este reglamento se orientará a detallar las pautas que los alcaldes deberán seguir para el desarrollo de la citada audiencia, refirió el notario, quien precisó que se deberán fijar por ejemplo las pautas concernientes al manejo correcto de las actas correspondientes a la audiencia.
La norma reglamentaria establecerá así también, dijo, si los escritos que tendrán que presentar los cónyuges previamente deberán o no ser tramitados con la intervención de un abogado, en la medida en que la citada ley guarda silencio sobre este punto.

Aunque, desde el punto de vista de Laos de Lama, como todo aparentemente se adscribe a la Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos, Ley Nº 26662, sí se necesitaría la intervención de un letrado para la presentación de los escritos correspondientes por parte de los cónyuges.

“También se está contemplando la posibilidad de establecer en el reglamento que los notarios cuando vean acuerdos lesivos para una de las partes, o para ambas o para los menores tuvieran el derecho de abstenerse de seguir viendo el procedimiento”, agregó.
A su criterio, la idea es trabajar en la elaboración de un reglamento acorde con las necesidades, tanto de los oficios notariales como de las propias municipalidades.

Personal e infraestructura
Según dijo, tanto las notarías como las municipalidades, pero fundamentalmente estas últimas, deben acreditar sin ninguna duda una infraestructura mínima para llevar a cabo procedimientos no contenciosos de la separación convencional y divorcio ulterior, y sobre todo las audiencias únicas inmersas en ellos.

Así también manifestó que las notarías, pero sobre todo las municipalidades, deben contar con personal idóneo debidamente capacitado en derecho de familia para operar y realizar las audiencias enmarcadas en los procedimientos no contenciosos de la separación convencional y divorcio ulterior.

Posición de los notarios
Laos de Lama indicó que si bien por falta del reglamento correspondiente, la ley que regula el procedimiento no contencioso de la separación convencional y divorcio ulterior en las municipalidades y notarías, no se está aplicando propiamente en las notarías, el Colegio de Notarios de Lima está a favor de todo procedimiento que permita al ciudadano no acudir al Poder Judicial; es decir, evitar la posibilidad de que en dicho poder del Estado se ventile su asunto.

Aunque, en su opinión, este tipo de procedimiento represente al fin y al cabo el dos por ciento de los casos que saldrían del Poder Judicial, sostuvo que este porcentaje de casos que dejarían ser vistos en dicho poder del Estado ayudaría a descongestionar la administración de justicia en el país.

La categoria civil del daño en la Responsabilidad Civil

Pablo Ernesto Levano Veliz
Vocal Suplente de la Corte Superior de Ucayali

I. CONSIDERACIONES GENERALES
El daño es un supuesto fundamental de la estructura de los hechos jurídicos ilícitos que originan la responsabilidad civil, de tal forma que solamente cuando se ha causado un daño se configura jurídicamente un supuesto de responsabilidad civil sujeta a indemnización. Por lo tanto, el aspecto fundamental de la responsabilidad es que se haya causado un DAÑO que deberá ser indemnizado; en ese orden de ideas, de no haber daño, no se configura un supuesto de hecho jurídico ilícito contractual o extracontractual, por más que exista una conducta antijurídica o ilícita.

En realidad, el daño sin ser el único de los elementos de la responsabilidad civil contractual o extra-contractual, se instituye como el fundamental, esto, debido a que existe consenso en la doctrina que en ausencia del daño no hay nada que reparar o indemnizar, ergo, no existe problema alguno de responsabilidad civil; siendo pertinente acotar que, tan importante es el aspecto del daño producido, que no pocos autores han optado por denominar a la responsabilidad civil, como el "derecho de daños".

El daño entonces, se constituye en el segundo elemento que debe analizarse para determinar si estamos ante un supuesto de responsabilidad civil; ahora bien, el daño proviene del latín DEMERE, que significa, menguar, concepto éste último entendido como el detrimento o menoscabo a un interés jurídicamente tutelado por el ordenamiento jurídico, debe entenderse también, que el daño es toda lesión a un interés jurídicamente protegido, ya sea un derecho patrimonial o extramatrimonial.

En tal contexto, a efectos de cumplir con la función satisfactoria de la reparación civil, la indemnización debe verificarse in natura o en equivalente, siendo de suma importancia en este punto verificar la teoría de la relación causal asumida por nuestro Código Civil a fin de determinar la existencia de aquellos casos que son susceptibles de indemnización.

II. CONFIGURACION DEL DAÑO EN LA RESPONSABILIDAD CIVIL
Como sabemos, en el ámbito de la responsabilidad civil se requieren de cuatro supuestos fundamentales a fin de configurar esta clase de responsabilidad, nos estamos refiriendo a la antijuricidad, el daño causado, la relación de causalidad y los factores de atribución.

El aspecto que aquí estudiamos es el daño causado, que como anotáremos, en la esfera de la responsabilidad civil extracontractual se genera por el incumplimiento del deber genérico de no causar daño a otro, situación diferente a la que se presenta en el campo contractual, en el cual el daño es consecuencia del incumplimiento de una obligación previamente pactada entre las partes.

En una concepción amplia, el daño debe concebirse como una lesión a todo derecho subjetivo, entendido como aquel interés jurídicamente protegido del individuo en su vida de relación con los demás, que, en cuanto al valor protegido por el ordenamiento jurídico, se instituye precisamente en derecho subjetivo, es decir, en un derecho en el sentido cabal y técnico de la expresión; siguiendo esta línea de razonamiento, acotamos que el daño viene a constituir el presupuesto fundamental para que exista responsabilidad civil ya sea de connotación contractual o, naturaleza extra-contractual.

Es necesario puntualizar, que el presente trabajo esta orientado a un análisis detallado y didáctico sobre el segundo elemento fundamental que debe examinarse para determinar si estamos ante un supuesto de responsabilidad civil, por lo tanto la configuración se concreta en virtud a lo siguiente:

a) En la responsabilidad civil extra-contractual: En esta modalidad el daño debe ser consecuencia del incumplimiento del deber jurídico genérico de no causar daño a otro.
b) En la responsabilidad civil contractual: el daño se genera por el incumplimiento de una obligación previamente pactada entre las partes, esto es, se trata de un deber jurídico específico.

De otro lado, cuestión importante a destacar, es el hecho que en el ámbito de la responsabilidad civil, el objetivo fundamental es indemnizar los daños causados a fin de resarcir a las víctimas, mientras que en el campo penal, lo que se busca es esencialmente, sancionar a los autores de las conductas ilícitas o antijurídicas sujetas a reproche ante el ordenamiento jurídico.

III. PRESUPUESTOS CONFIGURATIVOS DEL DAÑO
A) CERTEZA.
Esto implica que todo daño debe ser indemnizado debe ser cierto, por consiguiente, quien alega haber sufrido un daño debe demostrar su ocurrencia. En tal línea de ideas, también se menciona la certeza fáctica, que consiste en la constatación material que el analista realiza acerca de los hechos vinculados a un resultado dañoso, es decir, es necesario establecer las características del perjuicio a efectos de predeterminar los daños materia de indemnización; el ejemplo clásico de los eventos culposos lo constituye la confección del atestado policial correspondiente.

De otro lado, la certeza lógica es la aproximación al análisis de la relación causal, aplicándose en este marco, la teoría de la causa adecuada contemplada en el artículo 1985º del Código Civil que textualmente señala:

"La indemnización comprende las consecuencias que deriven de la acción u omisión generadora del daño, incluyendo el lucro cesante, el daño a la persona y el daño moral, debiendo existir una relación de causalidad adecuada entre el hecho y el daño producido (…)".

Ahora bien, ¿en qué consiste la causa adecuada?, pues bien, ella se refiere a la existencia de una conexión lógica entre el hecho generador del daño y el menoscabo experimentado en el interés del sujeto, siguiéndose para ello los criterios de regularidad y necesariedad.

B) AFECTACIÓN PERSONAL DEL DAÑO.
Importante es puntualizar este supuesto en cuya virtud, sólo puede reclamar reparación del daño aquel que lo haya sufrido, en tal sentido, conviene relacionar este aspecto con otro elemento esencial de la responsabilidad civil, esto es, la relación de causalidad.

En efecto, en todo evento de connotación indemnizatoria se verifica la existencia de una relación entre el sujeto responsable y el afectado, siendo éste el llamado por ley, a reclamar el pago de la indemnización correspondiente al haber sido afectado su interés, aspecto que obviamente, debe hallarse debidamente acreditado.

Sobre el particular, Jorge Alberto Beltrán Pacheco realiza una interesante disquisición acerca de quienes se ven legitimados para demandar una indemnización por daños en caso de haberse suscitado un resultado dañoso, refiriéndose a los "intereses difusos".

En este caso, refiere que al acogerse la categoría de daños colectivos o difusos, se esta prácticamente consagrando una apertura legitimatoria a favor de las agrupaciones sociales y otros entes, que se atribuyen el ejercicio de la actividad indemnizatoria con proyección hacia la totalidad del perjuicio ocasionado a la comunidad que precisamente, se representa; sin embargo, precisa el autor que nuestra legislación es deficiente cuando se trata de analizar aspectos vinculados a los procesos que pretenden titular los denominados "intereses difusos", posición que compartimos sin duda alguno no obstante que la norma pertinente, esto es, el artículo 82º del Código Procesal Civil , faculta la intervención o promoción de estos casos singulares entre los estamentos al propio Ministerio Público.

C) SUBSISTENCIA DEL DAÑO.
Este aspecto se refiere a la exigencia que el evento generador del daño, no haya sido indemnizado con anterioridad, es decir, que si se solicita una indemnización el interés lesionado a reparar, no debe haber sido objeto de un resarcimiento previo que haya dado lugar a una satisfacción puesto que en tal contexto, se estaría incurriendo en un supuesto de enriquecimiento indebido, no admitiendo en forma alguna por nuestro ordenamiento jurídico, al margen que se desnaturalizaría, con perjudiciales consecuencias, el propósito esencial de la responsabilidad civil, esto es, indemnizar con criterio de justicia y equidad, a la víctima del suceso dañoso.

D) EL DAÑO DEBE SER INJUSTO.
Este presupuesto alude a la necesidad de que el daño se produzca por efectos de un hecho generador de responsabilidad civil. Siendo esto así, el daño producido no debe ser justificado de modo alguno por el ordenamiento jurídico; al respecto es necesario recordar, que existen daños que a pesar de configurar conductas ilícitas, no van a generar la obligación jurídica de indemnizar por parte del infractor5, ello en razón que el propio sistema legal lo justifica eximiéndolo de dicha exigencia; nos estamos refiriendo a los casos de ejercicio regular de un derecho, estado de necesidad y la legitima defensa.

IV. CLASIFICACIÓN DE LOS DAÑOS JURÍDICAMENTE INDEMNIZABLES
De este modo ha considerado la doctrina, que se denomina de un modo más adecuado a los daños en general, pues los autores son enfáticos en afirmar, que para que los daños originen una responsabilidad civil, deben ser producto de una conducta antijurídica o ilícita.

Como mencionamos anteriormente, el daño, en este caso jurídicamente indemnizable, es toda aquella lesión a un interés legítimamente protegido, bien se trate de un derecho patrimonial o extra-patrimonial.

Ahora bien, corresponde sub clasificar y definir estas categorías de suma importancia:

A) DAÑO PATRIMONIAL
Son lesiones a los derechos patrimoniales siendo aplicables tanto en el campo contractual como en el extracontractual, se dividen a su vez en: daño emergente y lucro cesante, éstas lesiones son de naturaleza patrimonial o material, pudiendo ser actuales o futuros y en esencia, denotados de un menoscabo patrimonial y son susceptibles de apreciación pecuniaria toda vez que, tiene un equivalente en dinero.

Daño emergente. Conocido doctrinariamente como damnum emergens, es el empobrecimiento del patrimonio, al pérdida o detrimento patrimonial efectivamente sufridos; comúnmente se señala el ejemplo del accidente de tránsito en el que la persona que utilizaba el vehículo como instrumento de trabajo, sufre daño emergente consistente en el costo del vehículo siniestrado.

Lucro cesante. O lucrum cessans, configura la frustración de ventajas económicas esperadas, esto es, l ano obtención de ganancias previstas. Consiste en términos sencillos, en la renta o ganancia dejada de percibir a resueltas del suceso dañosos; por ello, en el mismo ejemplo que se precisó, el lucro cesante estará constituido por el dinero que dejará de percibir el usuario del vehículo quien lo utilizaba, como medio de transporte privado.

Conviene reiterar, que ambas categorías son de aplicación tanto en el ámbito contractual como en la esfera extra-contractual, encontrándose tal reconocimiento debidamente contemplado en nuestro ordenamiento civil a través de los dispuesto por el artículo 1321º , esta precisión es interesante dado que al analizar la categoría de daño en el campo extracontractual, advertiremos una omisión en la norma pertinente.

B) DAÑO EXTRA PATRIMONIAL
Son aquellos daños de disímil naturaleza no propios de la connotación eminentemente patrimonial o pecuniaria. Estas lesiones se dividen a su vez en: daño moral y daño a la persona, destacándose que contrariamente a lo que ocurre con los daños patrimoniales, en esta categoría no es posible calcular la afectación en dinero; sin embargo, como quiera que no es posible dejar sin reparación un daño extra patrimonial, se recurre al dinero como medio imperfecto para salvar tal situación.

Daño moral. Afecta la vida sentimental del ser humano, consistiendo en el dolor, pena o sufrimiento de la víctima, manifestando dicho estado anímico en el quebrantamiento de la paz y la tranquilidad del espíritu, existe consenso de otro lado, en que el daño moral aborda la afectación de aquellos sentimientos considerados socialmente dignos, legítimos, por tanto merecedores de tutela jurídica.

Daño a la persona. Comprende las lesiones a la integridad física propiamente, la indemnidad psicológica y el proyecto de vida de la víctima. Es conocido también como daño subjetivo implicando el agravio a algunos de los derechos personalísimos como la vida, la integridad física, atentados contra el honor, la libertad personal, entre otros similares. Doctrinariamente, el daño a la persona es catalogado como la lesión a su integridad física, conllevando una lesión a su aspecto o integridad psico-somática mientras que para otros estudiosos de la materia, este daño se manifiesta en la frustración del proyecto de vida de la víctima, cobrando especial importancia esta apreciación, en razón que el ser humano, es el único que en ejercicio irrestricto de su libertad, puede trazar su proyecto de vida conforme a cierta escala de valores por él, internalizado.

V. REFLEXIONES FINALES
Como se ha logrado advertir, el artículo 1985º del Código Civil, regula la reparación integral disponiendo que a resueltas de la acción u omisión generadora del daño, se incluya el lucro cesante, el daño a la persona y el daño moral; sin embargo, constituye una omisión que dificulta las más de las veces en la práctica judicial, arribar a una solución adecuada de aquellos casos que generan mayor controversia, no haber previsto en la norma en mención, al daño emergente como uno de los supuestos cuya configuración, obliga al pago de la indemnización correspondiente, ello claro está, conforme al criterio de equidad y ponderación del juzgador que conoce el caso.

En efecto, como se ha visto, el daño emergente y el lucro cesante, pese a constituir ambas, modalidad en la categoría del daño patrimonial, son distintas en cuanto a su naturaleza y alcances, por tanto, corresponde incluirle daño emergente de modo textual en la norma, insertándola específicamente a efectos de evitar confusiones conduciendo nuestra propuesta a enmendar la errada técnica legislativa empelada en dicho dispositivo.

Por otro lado, advertimos también que en lo concerniente al daño a a persona, a diferencia del daño moral, tal afectación no está incluida en forma literal ni implícita en el campo de la responsabilidad contractual, hallándose solamente previstas en la esfera de la responsabilidad extracontractual, evidenciándose esta situación al realiza una interpretación sistemática por ubicación entre las normas correspondientes, ya que el artículo 1322º del Código civil que regula el sistema contractual sólo hace referencia al daño moral.

Al respecto, nuestra postura es que nada impide que el daño a la persona sea indemnizable también, a título de responsabilidad civil contractual, más aún, considerando que es precisamente en el ámbito de los acuerdos voluntarios entre las personas, sean éstas naturales o jurídicas, que se suscita mayor cantidad de situaciones de ineficacia funcional del negocio jurídico, causales éstas últimas de naturaleza sobreviviente a la celebración del acto jurídico que se manifiestan en dos figuras ampliamente conocidas: la resolución y la rescisión de los contratos; por consiguiente, es innegable que la ocurrencia de ambas figuras jurídicas, origina en diversas situaciones, consecuencias perjudiciales para alguna de las partes sometidas al convenio y, con ello, la respuesta adecuada del ordenamiento jurídico, no debe ser otra que la de imponer al infractor , la obligación jurídica de indemnizar y repara adecuadamente, por los daños causados que éste causó al afectado.

La afectación de los derechos a la identidad y a la igualdad de los/as hijos/as extramatrimoniales en la inscripción de nacimientos

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Informe Defensorial Nº 74

La Prescripción Extintiva y su aplicación en el Derecho Laboral

Robert del Aguila Vela
Director de LaboraPerú Consultoría y Ediciones y webmaster de LaboraPerú.com

1) INTRODUCCION

La seguridad ha sido, desde el inicio de la historia, una de las preocupaciones principales de las personas en cada aspecto de sus relaciones humanas, la búsqueda de certidumbre dio origen a las primeras regulaciones de aplicación imperativa, que se plasmaron inicialmente en mandatos consuetudinarios y luego en sistemas normativos escriturarios, naciendo con ello el Derecho. En consonancia con ello la seguridad jurídica se constituyó de modo natural en uno de los fines del Derecho (conjuntamente con la justicia y el bien común), materializándose en la expedición de normas que garantizan la obtención y/o conservación de un determinado status quo que interesa al orden público.

Una de las manifestaciones de la seguridad jurídica es la liberación de obligaciones sin verificación real del cumplimiento bajo determinadas circunstancias previstas en la ley: si bien la regla general es la protección del acreedor frente al incumplimiento del deudor, excepcionalmente éste se verá liberado de la obligación a su cargo sin haber tenido que ejecutar la prestación que le era exigible, si es que se materializan aquellas circunstancias contempladas en la normatividad. Tal situación ocurrirá cuando se produzca cualquiera de las siguientes figuras: la prescripción de acciones o la caducidad de derechos[1]. En ambas, la ausencia de interés del acreedor -traducida en una pasividad absoluta con respecto a la protección y cobro de su crédito durante un cierto tiempo- generará en el deudor el derecho a oponerse al pago que le fuere exigido después del período que la legislación establece, dado que un patrimonio no puede estar permanentemente afectado a un crédito -sin posibilidades de disposición- cuando el propio acreedor no está interesado en el cobro del mismo, de lo contrario se llegaría a una situación de inmovilidad del patrimonio que impediría el flujo de transacciones y el desarrollo de la economía haciendo inviable el uso social de la propiedad.

Si bien no existe discrepancia doctrinaria en lo referente a la aplicación de estas dos figuras a cualquiera de las ramas del Derecho, no ocurre lo mismo cuando se trata de derechos derivados de la relación laboral, y por lo mismo de obligaciones generalmente de naturaleza económica a cargo del empleador. El carácter irrenunciable de los derechos laborales podría revelarse incompatible con la extinción de acciones y derechos por el simple transcurso del tiempo, debido a que puede sostenerse –no sin algo de razón- que permitir la extinción de la obligación por dicha causa significaría dotar de efectos jurídicos a una inacción que puede ser entendida como una renuncia tácita, contraviniéndose así el orden público; ello ha generado el debate –aún no concluido- respecto a la conveniencia o no de la aplicación irrestricta de la seguridad jurídica en materia laboral y de su limitación a aspectos que no colisionen con la protección del trabajador que es el fin supremo del Derecho del Trabajo.

Nuestro ordenamiento laboral infraconstitucional ha tomado partido por la seguridad jurídica. Sin entrar a discutir la conveniencia o no de dicha opción, en el presente trabajo realizamos un análisis detallado de la prescripción como supuesto de inexigibilidad de obligaciones (dejando el estudio de la caducidad para un posterior trabajo) y del tratamiento que nuestro ordenamiento jurídico dispensa a la extinción de las acciones derivadas de una relación laboral, pasando previamente por el apunte de las nociones de prescripción y acción. Como quiera que se encuentra en discusión el Anteproyecto de la Ley General de Trabajo elaborado por una comisión de expertos, necesariamente nos vemos impelidos a efectuar un análisis del contenido de dicho proyecto en su articulado relativo a la prescripción. Finalmente, nuestro estudio termina con un esquema aplicativo de la normatividad peruana sobre la materia, que tiene como objetivo aclarar el confuso panorama producido en el área laboral a raíz de la aplicación supletoria del Código Civil y de la sucesión continua de regulaciones que modificaron los plazos de prescripción y la modalidad de cómputo de los mismos en la última década (siendo la más reciente la Ley Nº 27321, publicada el 22/07/2000) y que hacen complicada la tarea de los operadores jurídicos cuando se trata de invocar (o solucionar casos en los que se ha invocado) la prescripción de determinado derecho laboral.

2) LA PRESCRIPCION EXTINTIVA

En materia jurídica el vocablo “prescripción” es polisémico. Alude en primer lugar a mandato, orden, precepto o directiva (así se dice: “el Código Civil prescribe en su artículo 1201 ...”); en segundo lugar alude a una forma de adquisición del derecho real de propiedad, lo que doctrinariamente se conoce como usucapión o “prescripción adquisitiva”, cuya fuente es la usucapio romana (véase al respecto los artículos 950º-953º del Código Civil); en último término, alude a la extinción de la acción dirigida a exigir el cumplimiento de una determinada obligación, lo que se conoce como “prescripción extintiva”, cuya fuente es la praescriptio temporis romana o praescriptio actionum (véase los artículos 1989º-2002º del Código Civil)[2]. Es este tercer significado el que nos interesa para efectos de nuestra investigación, por lo que las líneas que siguen profundizan en el mismo.

2.1) La prescripción en el régimen común

a.- Noción histórica y naturaleza de la prescripción extintiva

No existe un criterio unánime en los ordenamientos jurídicos respecto a la noción y naturaleza de la prescripción extintiva. Esta falta de uniformidad responde a la propia evolución histórica de la noción de prescripción, que ha dado como resultado la existencia de tres concepciones teóricas distintas.

En los albores del Derecho romano-germánico la doctrina confundía las características de la usucapio romana (la hoy denominada prescripción adquisitiva) con las de la prescripción extintiva, lo cual llevó a algunos autores a manifestar su disconformidad con el tratamiento de la prescripción de acciones en los sistemas normativos[3]. En consonancia con ello el Code napoleónico -la más importante codificación del siglo XIX, cuyos principios inspiraron en el Derecho Comparado a gran número de codificaciones posteriores- reguló en un mismo artículo (el 2219º) la usucapión y la prescripción extintiva bajo la unitaria figura de la prescripción, la cual –a tenor del citado articulado- consistía en “un modo de adquirir o de liberarse por transcurrir un espacio de tiempo, en las condiciones determinadas por la ley”. Esta regulación unitaria dio pie a que un sector importante de la doctrina francesa, encabezada por JOSSERAND, interpretara que la prescripción extintiva tenía como efecto la extinción de la obligación (con lo cual no habría diferencia entre prescripción y caducidad, salvo el plazo); sin embargo, otro sector (POTHIER, BAUDRY-LACANTINERIE, GUILLOUARD, y los hermanos MAZEAUD, entre los más importantes) fue de la opinión que lo que se extinguía era la acción dirigida a proteger el derecho y no el derecho en sí mismo. Es decir, ante un mismo texto legal, la doctrina francesa generó dos interpretaciones excluyentes (la extinción de la obligación y la extinción sólo de la acción), siendo la segunda la que obtuvo mayor receptividad. Esta primera concepción será denominada por nosotros en este trabajo como Sistema Doctrinario Francés.

Los pandectistas germánicos, de valiosa labor en la elaboración del Código Civil alemán (conocido universalmente como BGB), hurgaron en las fuentes romanistas y concluyeron que la usucapio y la praescriptio temporis tenían funciones distintas: la primera era una forma de adquirir la propiedad y la segunda un medio de defensa (excepción) que el deudor deducía contra el acreedor que intentaba ejecutar su crédito a través de la actio después de transcurrido un cierto período; es decir, ambas figuras sólo compartían el transcurso del tiempo como elemento común, pero diferían en lo esencial: la primera estaba relacionada con la adquisición de un derecho real y la segunda estaba relacionada con la extinción de la exigibilidad de un derecho subjetivo. Por lo tanto, siendo diferentes no podían ser reguladas unitariamente. Esta conclusión fue recogida en el texto del BGB, cuerpo normativo en el que se reguló por separado la usucapión y la prescripción (es decir, la prescripción adquisitiva y la prescripción extintiva), se introdujo el concepto de pretensión (creado por WINDSCHEID para introducir el concepto de la actio romana en el Derecho civil alemán, conforme lo señala LARENZ, 1978; p. 315) y se precisó que lo que se extinguía era dicha pretensión mas no así el derecho. Esta segunda concepción será denominada por nosotros en este trabajo como Sistema Legislativo Alemán.

Finalmente, el tercer cuerpo normativo de gran influencia en la codificación moderna, como es el Código Civil italiano de 1942, tomó partido por la extinción del derecho -y por lo tanto la liberación absoluta de la obligación- siguiendo la opinión del tratadista COVIELLO, quien consideraba que la extinción de la acción equivalía en realidad a la extinción del derecho subjetivo (COVIELLO, 1949; p. 507). Esta tercera concepción será denominada por nosotros en este trabajo como Sistema Legislativo Italiano.

En consecuencia, los sistemas normativos han adoptado tres posturas en cuanto a la noción de prescripción extintiva: para la primera ésta consiste en la extinción de la acción y la subsistencia del derecho (Sistema Doctrinario Francés), para la segunda consiste en la extinción de la pretensión y la subsistencia del derecho (Sistema Legislativo Alemán) y para la tercera se trataría de la extinción conjunta de la acción y del derecho (Sistema Legislativo Italiano). De ellas, la legislación comparada ha adoptado en gran medida la concepción del Sistema Doctrinario Francés, es decir la extinción de la acción dejando subsistente el derecho. Sin embargo, debemos dejar sentado que la diferencia entre el Sistema Doctrinario Francés y el Sistema Legislativo Alemán es sólo de terminología, pues los efectos prácticos son los mismos: subsistencia del derecho subjetivo y extinción de la coercibilidad de dicho derecho.

En cuanto a la naturaleza de la prescripción extintiva, si observamos las tres posturas teóricas notaremos que en dos de ellas dicha naturaleza es de corte procesal (toda vez que en el Sistema Doctrinario Francés y en el Sistema Legislativo Alemán los efectos de la prescripción estarían vinculados sólo a la validez de la movilización del aparato estatal para la protección del crédito, sin afectar la esfera de la propia obligación) en tanto que en la tercera se trataría de una naturaleza sustantiva (debido a que en el Sistema Legislativo Italiano los efectos de la prescripción se producen en la propia obligación).

b.- Noción de la prescripción extintiva en el ordenamiento y doctrina peruanos

Nuestro ordenamiento ha seguido los vaivenes de la evolución histórica de la prescripción extintiva. Siguiendo el modelo del Code napoleónico, el Código Civil de 1852 se ocupó conjuntamente de la prescripción adquisitiva y la extintiva en su Libro Segundo, Sección Tercera, Título Primero, lo que fue considerado un defecto de técnica legislativa por LEON BARANDIARAN, quien señaló que “como la prescripción adquisitiva y la liberatoria son diferentes, en cuanto actúan en campos de acción distintos, la primera siendo constitutiva de derecho real, la segunda siendo extintiva de un derecho de obligación, no teniendo de común sino el transcurso de tiempo en cuanto les da origen –otras similitudes en el régimen de una y otra son circunstanciales-, resultaba un defecto de técnica del antiguo Código [de 1852] referirse conjuntamente a una y otra prescripción.” (LEON BARANDIARAN, 1997; p. 80)

Mas la distinción realizada por la doctrina francesa y la codificación alemana (respecto a la subsistencia del derecho subjetivo frente a la pérdida de coercibilidad del mismo) repercutieron en todo el sistema romano-germánico, siendo receptado por nuestros legisladores primero en nuestro derogado Código Civil de 1936 y posteriormente en el vigente Código Civil de 1984. Específicamente, ambas codificaciones optaron por el modelo establecido por el Sistema Doctrinario Francés, señalando expresamente que lo que se extinguía con la prescripción era la acción.

Al respecto, VIDAL RAMIREZ, ponente del articulado del Código Civil de 1984 relativo a la prescripción extintiva, señala que ésta constituye “un medio o modo por el cual, en ciertas condiciones, el transcurso del tiempo modifica sustancialmente una relación jurídica” (VIDAL, 1996; pp. 63-64). Esta modificación a que alude el citado autor es la liberación del obligado, conforme lo precisa LEON BARANDIARAN, para quien “el decurso del tiempo puede tener un efecto decisivo en cuanto a la situación recíproca del titular de un derecho frente al sujeto pasivo del mismo, dentro de la órbita de la prescripción liberatoria. El resultado que sobreviene es uno que modifica la situación entre los dos sujetos, en cuanto el segundo resulta liberado” (LEON BARANDIARAN, 1997; p. 80). Para RUBIO CORREA se trata de una institución jurídica “según la cual el transcurso de un determinado lapso extingue la acción que el sujeto tiene, para exigir un derecho ante los tribunales. Consustancial a la prescripción extintiva es la despreocupación del sujeto para exigir su derecho durante el lapso mencionado” (RUBIO, 1989; p. 16); acto seguido el mismo autor precisa que aun cuando la prescripción comparte con la caducidad dos aspectos fundamentales (la producción de efectos por el transcurso del tiempo y la producción de extinción para el Derecho) existen notorias diferencias entre ambas, siendo la más importante –a nuestro juicio- el que la prescripción extingue sólo la acción dejando subsistente el derecho, en tanto la caducidad extingue simultáneamente ambas (RUBIO, 1989; p. 19).

Estas definiciones efectuadas por nuestros más autorizados especialistas en el tema, que se hacen eco de la postura teórica predominante, permite que podamos reconocer las siguientes características –que denominaremos primarias- para la prescripción extintiva: (i) el transcurso del tiempo como acto jurígeno, (ii) la ausencia de actividad alguna por parte del acreedor dirigida a proteger o ejecutar su crédito, (iii) la extinción de la acción, y (iv) la subsistencia del derecho. Junto a éstas existe un segundo grupo de características no contenidas en las definiciones consignadas pero sí establecidas en la ley –a las que denominaremos secundarias y que también abordaremos-: (i) posibilidad de suspensión o interrupción, (ii) naturaleza procesal (utilización como medio de defensa), (iii) irrenunciabilidad del derecho a prescribir, y (iv) renunciabilidad de la prescripción ya ganada.

c.- Noción y naturaleza de la prescripción extintiva a efectos del presente trabajo

Nosotros, en el estado actual de la cuestión y para efectos de nuestro trabajo, definimos a la prescripción extintiva como una institución jurídica de naturaleza procesal que sólo puede ser aplicada como medio de defensa frente al ejercicio de la acción, y que por la inacción del acreedor durante un determinado período de tiempo establecido en la ley extingue la protección jurisdiccional del derecho subjetivo en juego sin afectar la existencia misma de dicho derecho, facultando al deudor a oponerse al cumplimiento de su obligación. Obviamente, en nuestra definición personal nos permitimos discrepar de la opinión vertida por LEON BARANDIARAN y por RUBIO CORREA respecto a que la prescripción extintiva convierte al derecho subjetivo en una obligación natural al extinguir la acción[4], en cuyo caso sí se estaría produciendo un efecto en la esfera del derecho subjetivo dotando a la prescripción extintiva de una naturaleza sustantiva. Y nuestra discrepancia se sustenta en que si el solo transcurso del tiempo mutara el derecho subjetivo en una obligación natural, ésta no constituiría materia justiciable y en consecuencia no podría ser amparado en vía de acción por el órgano jurisdiccional (lo cual sí ocurre en caso el obligado no interponga la correspondiente excepción de prescripción durante el proceso judicial)[5].

NOTAS

[1] La seguridad jurídica se manifiesta, además de la prescripción extintiva y de la caducidad, en la cosa juzgada, la publicidad registral, la irretroactividad de las leyes, la inexcusabilidad por ignorancia de la ley, y la prescripción adquisitiva de dominio.

[2] La Real Academia Española define a la prescripción extintiva como el “modo de extinguirse un derecho” (REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, 2001; p. 1239). En otro apartado, al definir el vocablo “prescribir”, señala que se trata de un modo de extinguir “un derecho o acción de cualquier clase” (loc. cit.). En consecuencia, la definición semántica oficial de la prescripción extintiva en nuestro idioma es que se trata de un modo de extinguir acciones y derechos, lo cual la dotaría de los mismos efectos que posee la caducidad. Sin embargo, la naturaleza jurídica de la prescripción extintiva no depende de una particular definición semántica sino de la regulación que cada Estado adopte sobre aquélla: así, en algunos pocos Estados la prescripción extinguirá los derechos subjetivos (como es el caso de Italia), en tanto que en la gran mayoría de sistemas normativos extinguirá sólo las acciones dejando subsistentes los derechos (como es el caso de Perú). Debe entenderse, entonces, que la definición adoptada por la Real Academia Española no es aplicable a todos los ordenamientos jurídicos, mucho menos al nuestro que expresamente señala que la prescripción extingue sólo la acción (Artículo 1989° Código Civil).

[3] RUBIO CORREA cita como un claro ejemplo a SAVIGNY, quien menciona “un cierto número de casos aislados que no podrían reunirse bajo una misma denominación” y que al producir la extinción del derecho por el no ejercicio del mismo durante un cierto período “ha inducido a los jurisconsultos modernos a identificarlos con la prescripción, encontrando así una aplicación importante, pero falsa y engañosa, la abstracción ... de una praescriptio extintiva” (RUBIO, 1989; p. 17).

[4] Para LEON BARANDIARAN “Si la prescripción sólo otorga al deudor un medio defensivo para oponerse a la exigencia del acreedor, pero no es una causa destructiva del derecho mismo de éste, la obligación prescrita queda en la condición de una natural” (LEON, 1991; p. 85). En la misma línea RUBIO CORREA señala que el efecto directo de la prescripción es “la generación de obligaciones naturales, es decir, de derechos subjetivos desprovistos de acción, pero que aún conservan un mínimo respaldo ‘pasivo’ del Estado” (RUBIO, 1989; p. 27).

[5] Un supuesto de obligación natural es el de la deuda emanada de juego o apuesta no autorizados. El Artículo 1943° del Código Civil expresamente señala que tales actividades “no otorgan acción para reclamar por su resultado”.

Artículo extraído del Portal Web Labora Perú - http://www.laboraperu.com

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Derecho de Familia: Tenencia Compartida

Ahida Aguilar Saldívar
Fiscal Adjunta Provincial Titular de Familia del Distrito Judicial de Lima

La tenencia compartida o coparentalidad es el modo de establecer la residencia y vida de los hijos, cuando los padres se encuentran separados, de forma alternada en el domicilio de cada uno de los progenitores, con el propósito de mantener vivo el doble vínculo de paternidad. Se trata de que aun cuando los progenitores hayan dejado de convivir, continúen ejerciendo la tenencia de sus hijos y el contacto con ellos, a fin de que luego de la ruptura el dolor no se avive aún más con una sentencia que sea tomada como una victoria o una derrota personal; una batalla cuyo trofeo es el hijo.

Sin embargo, al establecerse un régimen igualitario para los involucrados, esa sensación lejos de ahondarse, va disipándose hasta hacerse cada vez menos tensa, con el subsiguiente beneficio para los hijos y por supuesto para los padres.

A la sazón, también es preciso destacar que nuestra realidad nos presenta un escenario distinto al de hace algunas décadas. Por un lado, el divorcio no es ya un tema de vergüenza, es más bien un hecho cotidiano que una pareja rompa su proyecto de vida en común y opte por el divorcio, sin que los hijos sean marcados por la sociedad; y, por otro lado, es cierto también que se ha ido disipando el paradigma que es la madre la única o mejor capacitada para ejercer a cabalidad los deberes y derechos que importa la patria potestad, pues es cada vez más cierto que ambos progenitores son igualmente competentes para la crianza de los hijos. Finalmente el hecho que se produzca la ruptura de la relación es muy distinto a que se produzca la ruptura de la familia.

En un régimen de tenencia compartida no es necesario establecer, con escrupulosa precisión, los tiempos en los que el hijo debería compartir con uno y otro progenitor, empero hay quienes son demasiado estrictos y meticulosos cuando de medir este tiempo se trata. Así, podría acordarse eventualmente que el niño podría pasar 50 por ciento del tiempo con cada uno de sus progenitores, pero si tenemos presente algunos lineamientos como el hecho que este régimen se establecerá bajo las condiciones que más favorezcan al niño, a sus horarios, actividades, a su edad, entonces concluiremos que bastará un sistema de alternancia en el que el niño pase al menos 40 por ciento de tiempo con uno de los progenitores y con el otro el 60 por ciento.

Ventajas en los menores de edad

Es importante anotar que en un hogar donde se viven dificultades de pareja, uno de los miembros de la pareja sea por trabajo, por otras actividades o simplemente para evitar más conflictos, resulta encontrarse más ausente en el hogar y por tanto mantiene menos tiempo con los hijos. Al decidirse por la separación como corolario a las dificultades vividas en el seno familiar, si se opta por favorecer el vínculo con el progenitor que se va del hogar y más aún por el régimen de la tenencia compartida, el hijo redescubrirá al progenitor con el que no pasaba mucho tiempo y reconocerá en él virtudes y capacidades que antes no conoció ni disfrutó en toda su extensión. Ésta podría ser una de las ventajas de la alternancia de la que venimos hablando.
Es evidente que no en todos los casos la tenencia compartida resulta ser lo más conveniente. Ello estará determinado en la vida familiar establecida antes de la ruptura de la relación, si éstas eran condiciones normales, vale decir sin violencia, amenazas, adicciones, entonces la tenencia compartida será una alternativa digna de evaluarse. Si por el contrario, han existido graves patologías de vida intrafamiliar, entonces corresponderá hacer una evaluación más exhaustiva sobre qué es lo más favorable para los hijos.

De interés

1. Los países en los que se encuentra legislada la institución de la tenencia compartida son, entre otros: Francia, mediante la Ley N° 2002-305, del 4 de marzo de 2002, en que si bien no se habla de tenencia o custodia compartida, sí se prevé la posibilidad de que el juez pueda “adoptar medidas que permitan garantizar la continuidad y la efectividad del mantenimiento de los vínculos del niño con cada uno de sus padres”, existiendo la posibilidad de fijarse como residencia alterna del niño el domicilio de cada uno de los padres.

2. España también la legisla mediante Ley N° 15-2005, del 8 de julio de 2005, que modifica el Código Civil, y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, la cual admite una guarda o custodia compartida que puede ser aprobada por el juez. Italia, con la Ley de Custodia Compartida de Italia; y algunos estados de los Estados Unidos de Norteamérica.

3. La Convención por los Derechos del Niño fija que los Estados Parte, y el Perú lo es, respetarán el derecho del niño que esté separado de uno de sus padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, y la obligación de garantizar el principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en la crianza de los hijos.
Propuesta de cambio

- En setiembre de 2006 se presentó el proyecto
de ley N° 199-2006/CR, que se encuentra con dictamen favorable por mayoría de la Comisión de la Mujer y Desarrollo Social, el cual propone modificar los artículos 81° y 84° del Código de los Niños y Adolescentes, referidos a la tenencia de los hijos, en caso de separación
de los padres.

- La modificación consiste en que ante el supuesto de hecho de no haber acuerdo de los padres en cuanto a la tenencia de los hijos, el juez de familia optará prioritariamente por la tenencia compartida, salvo que sea perjudicial para el hijo, y solo teniendo en cuenta que ésta no es lo más beneficioso para el hijo, optará por señalar que el menor se quedará con el progenitor con quien el niño haya convivido por más tiempo, y si es menor de 3 años, permanecerá con la madre, en ambos casos siempre que le sea más favorable.

- Resulta saludable estas iniciativas a efecto de dar paso a nuevas tendencias del derecho que coadyuven al establecimiento de una sociedad en que verdaderamente primen los intereses de los menores involucrados en una separación o divorcio de los padres, y que nos hace reflexionar no solo sobre nuestra responsabilidad como operadores del derecho, sino como padres respecto a cómo influenciamos en nuestros hijos y de qué manera estamos allanando el camino para que nuestros futuros ciudadanos tengan un mejor país donde vivir, partiendo de alternativas más equitativas, y por qué no decirlo, creativas, a la hora de resolver problemas tan importantes y cotidianos como la vida que llevarán los hijos si sus padres se divorcian.

- Si le preguntamos a un niño de 6 años con quién desea vivir, muy probablemente responda:

Con mi papá y con mi mamá, y ante la sencillez de estas palabras nos queda preguntarnos, ¿por qué no reflexionar en esa respuesta?

Pensión de viudez entre convivientes

El Tribunal Constitucional (TC) reconoció la pensión de viudez en el caso de las uniones de hecho o convivencia, decisión que constituye un avance importante para la consolidación de la doctrina jurisprudencial respecto al derecho de las personas a la seguridad social pública en materia de pensiones entre concubinos.

La decisión del colegiado se ajusta a la Constitución Política de 1993, que otorga reconocimiento constitucional y legal a las uniones de hecho, explicó el magistrado del TC Gerardo Eto Cruz.

“El Decreto Ley Nº 19990 del Sistema Nacional de Pensiones (SNP) es una norma desarrollada al amparo de la Constitución de 1933, que no recoge el reconocimiento legal que posteriormente otorgan las Cartas Magnas de 1979 y 1993, dejando al conviviente sobreviviente en una situación de desprotección y desamparo. Lo que hace el TC hoy es subsanar este vacío y, en consecuencia, desarrolla a nivel jurisprudencial una suerte de creación de normas, que es reconocer a las uniones de hecho o convivencia el derecho que tendría la viuda o cónyuge del asegurado”, explicó.

Este reconocimiento de la pensión de viudez entre convivientes solo corresponde al régimen público, pues dicha prerrogativa para las uniones de hecho fue recogida oportunamente por el Sistema Privado de Pensiones, en cuya legislación se precisa que el cónyuge o concubino tiene derecho a pensión de sobrevivencia, dijo Eto Cruz, quien además preside el Centro de Estudios Constitucionales del TC.

Así, la sentencia desarrolla ampliamente un anterior criterio jurisprudencial dictado por los ex magistrados Magdiel Gonzales Ojeda, Víctor García Toma y Juan Francisco Vergara Gotelli, quienes al resolver el Expediente Nº 97708-2006-PA/TC reconocieron también el derecho a percibir una pensión de viudez a una “esposa conviviente”, cuya unión de hecho fue reconocida judicialmente. (María Ávalos Cisneros)

Algo más
El congresista Daniel Robles presentó un proyecto para ampliar la pensión de viudez del SNP a las uniones de hecho.

Gerardo Eto Cruz, Magistrado
Al analizar este caso, el colegiado recibió la referencia de una sentencia de la Corte Constitucional de Colombia, que declaró inconstitucional el requisito o exigencia de dos años de convivencia. Sin duda, los colombianos son más audaces, nosotros aún somos prudentes.”

Precedente

• El TC ampara su decisión en el contenido del artículo 5 de la Constitución Política, el cual regula el derecho de toda unión estable entre varón y mujer, libres de impedimento matrimonial, que forma un hogar de hecho, a una comunidad de bienes sujeta al régimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable.
• Además, cita el artículo 326 del Código Civil respecto a las consecuencias jurídicas de estas uniones.
• Para el colegiado, el reconocimiento de la unión de hecho da lugar a la comunidad de bienes que se sujeta al régimen de la sociedad de gananciales, pero además la pareja se comporta como cónyuges asumiendo finalidades, obligaciones y deberes semejantes a los del matrimonio.
• La declaración jurisdiccional de unión de hecho, anota, sustituye la partida de matrimonio. Con ello, se adquiere todos los derechos que como cónyuge le corresponde, entre ellas, la pensión de viudez, la cual tiene la calidad de bienes que integran la sociedad de gananciales porque sirven de sustento de la familia.

APRECIACIONES SOBRE EL RECONOCIMIENTO EN LA FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL

Victoria Esther Mendoza Otiniano

Profesora de Derecho de Familia de la UNT

En la actualidad, la filiación es el instituto más preocupante del Derecho de Familia. Su regulación resulta obsoleta e impropia, a pesar del reconocimiento constitucional a la igualdad de los hijos (artículo.6º) y la prohibición a toda forma de discriminación (artículo.2º).

La normatividad contenida en el Libro de Derecho de Familia del Código Civil peruano vigente, regula dos clases de filiación, matrimonial y extramatrimonial, con marcadas diferencias a favor de la primera. Se constata las dificultades del hijo no nacido dentro del matrimonio, para acceder a la filiación paterna. Al hijo matrimonial, para alcanzar el status de hijo de su progenitor, le basta haber nacido dentro del matrimonio, aún en el caso de no ser declarada su progenitura por aquél. El hijo extramatrimonial, por el contrario, sólo podrá acceder a la condición de hijo, si es reconocido voluntariamente por el padre en el registro civil, en testamento o en escritura pública o ante la negativa de éste, recurrir al órgano jurisdiccional, para que vía judicial y previa investigación, lo declare como tal (declaración judicial de paternidad extramatrimonial: art. 402º C.C.).

El reconocimiento de paternidad, es eminentemente un acto voluntario, es la expresión formal de la voluntad del progenitor que declara su paternidad y, consecuentemente, constituye un acto de emplazamiento filial. Este acto sólo otorga la filiación a los hijos que por una u otra razón tienen la anuencia o gracia del padre, dejando de lado a quienes no cuentan con ella, de tal manea que siendo hijos biológicamente, el progenitor les niega el derecho a ser considerados jurídicamente como tales.

La solución prevista a esta problemática por el Derecho, el instituto de declaración judicial de paternidad extramatrimonial, en realidad no ha sido eficaz para el logro de este derecho reclamado ante el órgano jurisdiccional, por la exigencia de que el caso del reclamante debe estar encuadrado dentro de los supuestos exclusivos previstos en la norma, tales como escrito indubitado, estado de hijo, concubinato , violación o seducción o de probar el nexo biológico vía prueba de ADN (art. 402º C.C.). Pero, muchas veces no se cuenta con la prueba o simplemente no se está dentro de alguno de dichos supuestos. El alto costo de la prueba del ADN, hace inviable la satisfacción del derecho a la paternidad por esta vía, tal como se viene demostrando con estudios de campo, donde se ha obtenido como resultado, que en el Perú el número de personas que han logrado su paternidad, a través de la prueba del ADN es poco significativo. Concluyéndose que el sistema jurídico que regula el instituto de la declaración judicial de paternidad extramatrimonial, resulta ineficaz y obsoleto.

Ante esta realidad, se ha revisado con mayor detenimiento la regulación del instituto del reconocimiento filial contenida en el Código Civil peruano, dado que en innumerables casos el presunto padre, habría declarado expresamente su paternidad en actuados judiciales con motivaciones diferentes (caso de alimentos) o en documentos privados (otorgamiento de permisos o autorizaciones, matrícula en el colegio etc.), no constituyendo estas manifestaciones, en el Perú, actos de reconocimiento de filiación extramatrimonial por carecer de la forma establecida en el artículo 390 del C.C., ésto es, por no constar en el registro de nacimiento, en un testamento o en escritura pública; a lo más, podrían importar prueba para solicitar la declaración judicial de paternidad.

Una de las formas de reconocimiento es la escritura pública, como ya se ha expresado, mientras en otros países no se limita a esta exigencia, sino se regula a favor de todo documento público, estando dentro de éstos, la escritura pública. El legislador nacional ha optado por la especie, mientras la legislación extranjera se orienta modernamente por el género; Francia, Italia, España, los Países Bajos y Suiza, entre algunos de los países europeos; Argentina, Bolivia, Méjico y Venezuela, entre los americanos, prescriben una formalidad más amplia que va desde el documento público, o privado, debidamente reconocido, o la declaración ante el tribunal o el notario con motivo distinto, incluso la efectuada ante el párroco (Bolivia). Esta amplitud constituye a todas luces un acceso mayor a la filiación a través del acto de reconocimiento.

Si bien en un pasado podría haberse justificado la limitada y rigurosa forma de este instituto, hoy día han emergido derechos que se sustentan en sólidos e indiscutibles principios, entre ellos el del interés superior del niño, con la exigencia que los derechos del niño sean una realidad y a mérito de la Convención de los Derechos del Niño (1989) los países que la suscribieron se comprometieron a adecuar su correspondiente legislación a los postulados y principios en ella declarados.

Agrava la situación de los hijos extramatrimoniales, la regulación contenida en el art. 392 del C.C., que prohíbe que el hijo no reconocido lleve el apellido del presunto padre, exponiendo socialmente su posición filial, constituyendo por tanto, un atentado a su dignidad. Jurídicamente se presenta a un hijo sin padre, que si bien es posible en el Derecho, es inadmisible biológicamente. Posición legal que a todas luces resulta inconstitucional, ya que al figurar un hijo con los apellidos de la madre, se está atentando contra el art. 6º de la Constitución, que prohíbe toda mención del origen de la filiación. En este caso al excluirse el apellido del padre, se pone en evidencia cuál es el origen y condición filial del hijo, situación que no debe ser expuesta ni trasuntar el aspecto absolutamente privado del involucrado.

Otro problema es el que se relaciona al reconocimiento del hijo extramatrimonial de mujer casada, el que sólo podrá efectuarse si el marido lo hubiese negado y obtenido sentencia favorable, por tanto no le está permitido al padre biológico reconocer al hijo que hubiera tenido con mujer casada, constituyendo esta norma un atentado al derecho a ostentar la filiación que le corresponde.

No sólo existe en el reconocimiento disposiciones que limitan el acceso a la filiación, o a los apellidos, también existen otras normas que evidencian desigualdad de trato como lo dispuesto en el art. 397º C.C. que prescribe que el hijo extramatrimonial reconocido por uno de los cónyuges no puede vivir en la casa conyugal sin asentimiento del otro, violando los arts. 37 y 418 del C.C. y art. 7º de la Convención de los Derechos del Niño, según los cuales los hijos tienen como domicilio el de sus padres, tienen el derecho a ser cuidados por éstos y a vivir en el seno de una familia.

Las legislaciones modernas, en concordancia con el reconocimiento y desarrollo de los derechos humanos, y especialmente con los mandatos de la Convención de los Derechos del Niño, han adecuado su regulación jurídica en el sentido de eliminar realmente toda forma de discriminación y de anteponer los intereses de los menores de edad en todo conflicto. En el último Congreso de Derecho de Familia, realizado en Cuba (octubre 2002), se concluyó en la urgencia incluso de regular una sóla forma de filiación, sin más clasificaciones ni calificaciones.

Es preciso señalar que el instituto del reconocimiento, sustentado en bases romanistas, es uno de los que por su no cabal adecuación a nuestra realidad, exige imperativamente una modificación sustancial que posibilite en forma efectiva el acceso a la filiación extramatrimonial.

La forma del reconocimiento en la legislación extranjera

La investigación efectuada por María José Méndez Costa al respecto, arroja los siguientes resultados. En Francia es necesario documento público, salvo que el reconocimiento se haya efectuado en la inscripción del nacimiento (art. 335). Podrá hacerse ante un oficial del estado civil o un notario o resultar de una declaración ante tribunal con otro motivo distinto. La doctrina considera el reconocimiento tácito con respecto a la madre en dos supuestos, el de reconocimiento del padre con indicación y conformidad de la madre (interpretando a contrario sensu el art. 336) o, de indicación del nombre de la madre en el acta de nacimiento corroborado por la posesión de estado (art. 337).

El artículo 254 del Código Civil italiano enumera la manifestación del reconocimiento ante el oficial del estado civil o el juez tutelar, el acto público y el testamento de cualquier forma. El código español permite el reconocimiento ante el encargado del Registro Civil, testamento, documento público (recuérdese que la filiación extramatrimonial materna queda determinada con la inscripción del nacimiento) (art. 120, 1° y 4°). En los países bajos se exige acto auténtico ante oficial del estado civil o notarial aunque tenga otros objetos (Art. 223). En Suiza se menciona la declaración ante el oficial del estado civil, el testamento y la recepción del reconocimiento en el curso de una acción de reclamación de filiación.

Según el Código de Venezuela, el reconocimiento debe constar en la partida de nacimiento o en acta posteriormente inscripta en los libros del Registro, en testamento o cualquier acto público o auténtico otorgado al efecto o no, ya que puede resultar de una afirmación incidental si la declaración es clara e inequívoca. También se acepta el que conste en el acto de matrimonio, de los padres, lo que trae reminiscencias de la legitimación (arts. 217, 218).

Es interesante transcribir los artículos 195 y 196 del Código Boliviano de Familia: “Artículo 195 (Reconocimiento expreso). El reconocimiento del hijo puede hacerse: 1°) En la partida de nacimiento del registro de estado civil o en el libro parroquial ante el oficial o el párroco, respectivamente, con la asistencia de dos testigos, ya sea el momento de la inscripción o en cualquier otro tipo; 2°) En instrumento público o en testamento; 3°) En documento privado reconocido y otorgado ante dos testigos. Artículo 196 (Reconocimiento tácito). El reconocimiento puede resultar también de una confesión o declaración incidental hecha en un acto público que persigue otro objeto, con tal que sea clara e inequívoca y quede admitida por ella la filiación. La confesión o declaración que no reúna estos requisitos puede valer como un principio de prueba por escrito”.

Para el Código de Familia de Costa Rica, el reconocimiento debe resultar de testamento, escritura pública o acta ante funcionario autorizado del Patronato Nacional de la Infancia o del Registro Civil (Art. 89). La eficacia de la posición de estado es considerada más adelante.

Es de suma importancia subrayar lo previsto en la legislación argentina, que posibilita el reconocimiento de los hijos de la manera más amplia, coherente con los convenios internacionales, suscritos por dicho país. Lo faculta en el registro civil, en testamento y en documento público o privado, éste último debidamente reconocido.

La doctrina

La doctrina referida al tema, se puede sistematizar en dos orientaciones: una conservadora o cerrada y otra moderna o amplia. Así la primera, valora al reconocimiento como una facultad o potestad del padre en otorgar el estado filiatorio, razón por la que sustancia al reconocimiento en una declaración formal y limitada, no sólo en la forma, sino también en cuanto a los sujetos reconocientes, caso del padre biológico del hijo de mujer casada.

La segunda, si bien lo asume como un derecho del padre, también lo ubica como un derecho del hijo a ostentar la filiación que le corresponde. Coherente con el reconocimiento a este nuevo derecho se ha dado valor a toda manifestación de paternidad (documento público o privado).

En el Perú ningún jurista se ha manifestado adhiriéndose a la segunda orientación, dándose por satisfechos con la regulación existente, la misma que contribuye a agravar la problemática de los niños abandonados en el país.

Al haber optado el legislador por la escritura pública y no por documento público, limita el derecho a ser reconocido, ya que éste último abarca a la escritura pública y a otros, tales como los actuados judiciales, etc. Esta limitación demuestra que el reconocimiento de paternidad en el Perú ha sido sustanciado velando por los derechos del padre, y olvidando que el hijo también tiene el derecho a ser reconocido.

CONCLUSIONES

1. El Código Civil peruano, admite sólo tres formas de reconocimiento de hijos extramatrimoniales: En el registro Civil, en escritura pública o en testamento.
2. La legislación comparada, autoriza más vías para lograr el reconocimiento filial, lo faculta ante el registro civil, en testamento o en documento público o privado reconocido, como también por una declaración voluntaria del progenitor en un proceso judicial con distinta motivación.
3. El sistema que sustenta el reconocimiento de la filiación en la legislación peruana resulta obsoleto, no concordante con las orientaciones socio jurídicas actuales.
4. Es un sistema limitativo de derechos, pues, no permite que un mayor número de hijos extramatrimoniales alcancen su filiación.
5. Este sistema antepone la verdad formal a la verdad real al impedir que el padre biológico reconozca al hijo de mujer casada; violando el principio de primacía de la verdad biológica y el derecho del hijo a ostentar la filiación que le corresponde.
6. Sacrifica la dignidad y el derecho al pleno desarrollo de la personalidad de los hijos no reconocidos por el padre, al imponer que sólo lleven el apellido de la madre, en defensa del nombre del presunto padre y en perjuicio a los derechos que le corresponde al hijo.

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10. VALLET DE GOYTOSOLO, Juan: Panorama de Derecho Civil. 2da. ed. Editorial Bosch. Barcelona. 1973.
11. YUNGANO R., Arturo: Manual Teórico Práctico de Derecho de Familia. Editorial Ediciones Jurídicas. Buenos Aires. 1989.

LA PUBLICIDAD REGISTRAL Y EL DERECHO A LA INTIMIDAD

Dra. Nelly Calderón Navarro.

Ex-Fiscal de la Nación. (PERÚ).

Catedrática de Derecho Registral y Notarial.

Dr. Luis Alberto Aliaga Huaripata.

Vocal del Tribunal Registral (PERÚ).

Según la mitología Jano era el dios de las puertas y también de los comienzos, que aseguraba buenos finales; siendo el primero en invocarse en las ceremonias religiosas, dedicándosele el primer mes en el calendario romano (“januarius”); frecuentemente era representado como un joven con varias caras, con una llave en su mano izquierda y un báculo en la derecha, para indicar que tenía el poder sobre las rutas y los caminos. Es desde esa perspectiva que nos aproximaremos al tema de la “publicidad registral” y el “derecho a la intimidad” y sus relaciones, como una realidad compleja, conflictiva y complementaria a la vez; ello con el afán de seguir avanzando en el camino del derecho, intentando conciliar ambos valores fundamentales de la sociedad.

Es indudable el trascendental rol que cumple la “publicidad registral” en el desarrollo del tráfico jurídico al otorgar certeza - presupuesto básico para la constitución de las relaciones jurídicas -, y consecuentemente seguridad jurídica en general, en favor de los terceros y del propio titular registral; la publicidad registral genera “cognoscibilidad general” que permite oponer “erga omnes” las situaciones jurídicas publicitadas (titularidad, cargas, gravámenes, tratándose de inmuebles; regimen de poderes, directivos, estatuto, en el caso de personas jurídicas, etc.); la doctrina ha sido pacífica al reconocer en la publicidad registral dos aspectos o niveles, “material” y “formal”; es decir, por un lado la presunción legal de conocimiento del contenido de los asientos registrales y por el otro, la posibilidad real de acceso a aquello que la ley presume conocido a través de los procedimientos reglamentarios, por ante la oficina registral correspondiente.

Sin embargo, han sido pocas las investigaciones que se han efectuado en nuestro medio en torno a los límites de la “publicidad registral” en su relación con el “derecho a la intimidad”; existiendo entonces un amplio espectro de inseguridad respecto a los márgenes de actuación del Registrador Público, que por desconocimiento o negligencia podría amenazar o vulnerar el “derecho a la intimidad” - con las responsabilidades subsecuentes -, o por su temor, entrampar o negar el derecho a la “publicidad registral”.

LA PUBLICIDAD REGISTRAL Y EL DERECHO A LA INFORMACION EN GENERAL
La Constitución Política Peruana de 1993 consagró como derecho fundamental de toda persona, en su inciso 5) art. 2, el derecho a “(...) solicitar sin expresión de causa la información que requiera y a recibirla de cualquier entidad pública, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido. Se exceptúan las informaciones que afectan la intimidad personal y las que expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional. (...).”; esta norma complementa al denominado derecho de información o libertad de información (“derecho a solicitar información”) inherente a toda persona, precisándose la obligatoriedad de la administración pública y toda entidad con personería de derecho público del estado de suministrar información a los particulares (“derecho a recibir información”), tratándose de entidades privadas que posean información las reglas serán distintas; resultan sin embargo, excesivamente “genéricas” las causales de exclusión de esta obligación estatal (“seguridad nacional”,“exclusión legal”, etc.) - requiriéndose de una ley de desarrollo constitucional-, situación actual que podría provocar en la práctica la denegatoria arbitraria del derecho a la publicidad registral (CHIRINOS), en cuyo caso, corresponderá la interposición de la acción de “Habeas Data” ([1]) para exigir su cumplimiento, acción de garantía prevista en el mismo cuerpo constitucional (inc. 3 art. 200).

En ese sentido, el art. 2012 del Código Civil de 1984 y el art. V del Título Preliminar del Reglamento General de los Registros Públicos (RGRP)([2]), consagran el denominado “Principio de Publicidad” (“Publicidad Material”), “Se presume, sin admitirse prueba en contrario, que toda persona tiene conocimiento del contenido de las inscripciones.”; tales normas deben complementarse con el art. 184 del mismo reglamento (“Publicidad Formal”), el mismo que indica, “A fin de asegurar la publicidad de los registros, los funcionarios de los mismos están obligados: a) a manifestar a toda persona, los libros, los títulos archivados, índices y demás documentos que obran en las oficinas registrales; b) a expedir certificados de las inscripciones, anotaciones y demás documentos que existan en los registros; c) a expedir certificados respecto a la inexistencia de determinada inscripción o anotación; d) a no mantener en reserva o en secreto ningún acto o documento relacionado con los registros”.

Como puede advertirse de la lectura de este último artículo (184 RGRP), el espíritu de la norma ha sido garantizar de manera irrestricta el servicio de publicidad, prohibiendo incluso de manera genérica al Registrador Público “mantener en reserva o secreto” acto o documento relacionado con el registro (inciso d); siendo que “Para conseguir la manifestación de libro, índices y demás documentos, así como certificados, no se requiere tener interés directo o indirecto en la inscripción o documentos, ni expresar el motivo o causa por los cuales se solicitan; pero se exigirá el pago de los derechos que señale el arancel” (art.185 RGRP); el acceso a la publicidad registral pareciera ser total, tanto por el universo de sujetos legitimados para hacerlo, como por la amplitud de lo que puede conocerse, al requerirse únicamente el pago de la tasa por el servicio público; a diferencia de otras legislaciones que tienen ciertas restricciones a la publicidad, como ocurre en España (art. 221 Ley Hipotecaria) ([3]) donde se exige “interés conocido” para acceder a este servicio.

En el Perú se tiene una circunstancia particular en materia de organización de la información registral; en efecto, una vez calificado el título, además de extender el correspondiente “asiento de inscripción” en la partida registral (ficha, tomo, etc.), aquél debe archivarse, en el orden en que fue presentado al diario de la oficina registral; tal práctica ha generado que la comunidad jurídica nacional (Registradores, Jueces, Abogados, etc.) entienda que la publicidad registral debe extenderse “naturalmente” al “título archivado” (documentos notariales, judiciales, administrativos, etc.), no siendo suficiente la información que fluye de los asientos de la partida registral; esto hace que los “terceros” tengan mas fuentes de información, lo que en principio es positivo, sin embargo, también supone una mayor fuente de amenaza o violación del derecho a la intimidad, ya que en tales archivos pueden existir datos irrelevantes para efectos del tráfico jurídico, pero cuyo conocimiento puede afectar el derecho a la intimidad.

Sin embargo, a la luz del texto constitucional nacional subsisten serias dudas sobre el carácter “absoluto” del derecho a la “publicidad registral” - como modalidad del derecho a la información en general -, al existir otros derechos igualmente merecedores de protección jurídica como ocurre con la intimidad; entonces la pregunta que podríamos formularnos, sería si ¿existe alguna regla general para determinar qué datos registrales no deben ser materia de publicidad? o ¿ello deberá definirse en cada caso concreto, sujeto al criterio del Registrador Público?, ¿qué sucede si a pesar de la calificación registral se amenaza o vulnera el derecho a la intimidad?, una vez efectuada la publicidad ¿qué sucede con el manejo de aquella información por parte del sujeto “legitimado”, si lo cede a terceros “no legitimados”?, ¿los datos personales una vez ingresados en el archivo registral, a través de la inscripción (“ex voluntate”), no adquieren el carácter de públicos y como tal susceptibles de plena publicidad?.

EL DERECHO A LA INTIMIDAD Y EL HABEAS DATA
La Constitución Política de 1993, en concordancia con los documentos internacionales suscritos y ratificados por el Perú – “declaración universal de los derechos humanos”, “Pacto internacional de derechos civiles y políticos”, etc. -, consagra igualmente como derecho fundamental de la persona, en el inciso 6) del art. 2, a que “(...) los servicios informáticos, computarizados o no, públicos o privados, no suministren informaciones que afecten la intimidad personal y familiar.”; concordantemente, el inciso 7) del mismo artículo, señala que toda persona tiene derecho “al honor y a la buena reputación, a la intimidad personal y familiar (...)”. asimismo, nuestra carta magna regula el Habeas Data (art.200, inciso 3) que “(...) procede contra el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los derechos a que se refiere el artículo 2º, incisos 5 y 6 de la Constitución.”([4]), entendemos que esta acción de garantía se refiere principalmente a los actos cometidos a través de los medios de comunicación (televisión, radio, periódico, etc.), pero sin agotarse en ella, al señalar la Ley Nº 26301 que regula su aplicación, como efecto de la sentencia ejecutoriada, la obligación de “publicación de la rectificación previamente solicitada por el demandante (...).” (art. 2); A nivel del Código Civil de 1984 el derecho a la intimidad se ha formulado (art. 14), en términos similares, “La intimidad de la vida personal y familiar no puede ser puesta de manifiesto sin el asentimiento de la persona o si ésta ha muerto, sin el de su cónyuge, descendientes, ascendientes o hermanos, excluyentemente y en este orden”; corresponde entonces determinar ¿a qué se refiere el denominado “derecho a la intimidad” y cuáles son sus alcances?, para poder así discernir los supuestos de limitación de la publicidad registral.

La intimidad - “intimus” (“de máxima interioridad”) -, es una construcción teórica moderna -según los historiadores, desconocida en la antiguedad-, que cobra especial énfasis en el siglo XIX a través de la obra “The right to privacy” (1890) de la autores norteamericanos Samuel D. Warren y Louis D. Brandeis; trabajo jurídico en el que se precisó de manera inicial los contornos de este derecho “to be let alone” (“derecho a estar solo”) y fija las garantías a favor de los ciudadanos para su efectiva protección frente a lo que ellos denominan “intromisiones indebidas”; no se referían a un simple “estar solo” físicamente, sino que iban mas allá comprendiendo lo espiritual; este derecho era reconocido a todos los ciudadanos, en tanto personas, por lo que se trataba de uno propio de la personalidad. La intimidad tiene un doble carácter, por un lado supone un “derecho a” en favor del titular y por el otro, implica un “deber de” a cargo de los terceros.

A nivel conceptual, tenemos que se trata de “un derecho subjetivo, referido a un ámbito propio y constitutivo del ser humano y presupuesto para la libre realización de la personalidad, donde se cautela la memoria, pensamientos, sentimientos, emociones y corporeidad y en cuya manifestación a los demás se ejerce legítimo autocontrol” (VASQUEZ) ([5]).

El derecho a la intimidad, como una escala más profunda de la privacidad, comprende todo dato, hecho o actividad personal desconocidos por otros, cuyo conocimiento por éstos puede afectar moral o psíquicamente, adquiriendo consecuentemente desde ese punto de vista carácter “absoluto”, a diferencia de la privacidad que muchas veces es “relativa”; contrariamente a lo que puede creerse (art. 61 C. Civil: “La muerte pone fin a la persona”), este derecho no se pierde aun después de muerto, pues los herederos del causante pueden hacerla valer en caso sea vulnerado.

¿Cuáles son aquellos datos, hechos o actividades personales o familiares cuya publicidad puede afectar el derecho a la intimidad de las personas?; según la doctrina actual no es posible determinarlos bajo el sistema “numerus clausus”, ni tampoco ello es conveniente, dada la amplitud de su contenido, al referirse el mismo a la vida de las personas y sus múltiples manifestaciones (ideas, creencias, defectos, afecciones físicas y psíquicas, temores, comunicaciones, relaciones afectivas, etc.); siendo entonces tarea de la doctrina y la jurisprudencia el determinar qué puede o no divulgarse (DELGADO).

Tratándose de datos referidos al ámbito de la vida privada, la regla de conducta a seguir por parte de quien brinda el servicio de publicidad, debería ser en primera instancia que no puede darse a la luz si no se cuenta con la autorización de la persona; sin embargo, también pueden existir aspectos de su vida privada que por la naturaleza e importancia social de los hechos, la calidad de sujeto, revistan interés, al afectar la vida pública, en cuyo caso los límites de la vida privada se reducirán. (RUBIO).

CONFLICTO DE DERECHOS Y POSIBLES SOLUCIONES
Siendo el derecho a la publicidad registral esencialmente “activo”, a diferencia del derecho a la intimidad que es “reaccional”, corresponde intentar establecer reglas de solución frente a la colisión que pueda producirse entre ambos derechos en casos concretos, de modo tal que se fomente el “tráfico jurídico” pero sin afectar el derecho a la intimidad.

No se puede establecer “a priori” el predominio de un derecho sobre el otro, al no estar subordinados entre sí, ya que ambos gozan de igual jerarquía; siendo que todo lo que pueda interpretarse en el sentido que el sujeto ha dejado a su espacio personal o familiar no deberá ser publicitada (RUBIO); Se han propuesto algunas pautas a tomar en cuenta, así habrá prevalencia “intimista”, cuando se trate de asuntos que se refieran a la satisfacción de necesidades propias (materiales, espirituales, afectivas, etc.), sucedan en un espacio particular (domicilio, oficina, etc.), se traten de manifestaciones privadas (expresión de sentimientos, emociones, etc.); habrá prevalencia “informativa”, cuando se refieran a actuaciones al servicio de los demás o de interés público, se traten de actuaciones privadas de trascendencia pública, versen sobre hechos científicos o históricos, si existiera autorización expresa de la persona, etc.

En el caso que nos ocupa el lugar donde puede generarse este conflicto es naturalmente a nivel documental, específicamente en la base de datos que constituye el registro, es decir, en las partidas registrales, en los “títulos archivados” y demás documentos que forman parte del denominado “antecedente registral”.

En tanto “base de datos”, el registro puede contener – además de otros - datos “personales” o “no personales”, los que a su vez pueden ser “sensibles” (cuya publicidad puede afectar el derecho a la intimidad) o “no sensibles”. Creemos que tratándose de “datos sensibles”, no deberá brindarse publicidad a menos que exista autorización expresa o lo disponga el poder judicial, en cambio, tratándose de “datos no sensibles”, a fin de fomentar el tráfico jurídico debiera existir plena publicidad registral; sin embargo, en cuanto a este último punto, podría optarse por una posición mas moderada y establecer que, aun en este caso debiera exigirse “legitimación” para conocer tales datos, como ocurre con algunas legislaciones.

Sin perjuicio de lo expuesto y a fin de evitar este conflicto en el ámbito registral, podría establecerse normativamente que los documentos (notariales, judici