El Contrato de Franquicia o Franchising

Dra. Ana María Teresa Vera Loret de Mola
Directora de la Revista Virtual de Derecho Privado

I.- INTRODUCCIÓN:
La materia del presente ensayo se refiere a un contrato cuya importancia ha resultadotrascendente en la economía mundial actual: La Franquicia.

Esta figura surgió hace más de 130 años, cuando por primera vez Singer Co., franquició sus productos a diversas partes del mundo, luego vendrían nuevas manifestaciones: General Motors (1898), Coca Cola (1899), ésta última otorgó licencias a diversas personas a fin de que embotellen sus productos. más tarde, le otorgaría las esencias para que sean combinadas con agua carbonatada por los franquiciatarios. Otras versiones son: Mc. Donald,Burger King, entre los más conocidos.

La mayor manifestación Latinoamericana de dicha figura jurídica se da en Brasil, país que cuenta con un alto índice de contratación de Franquicias. A nivel nacional también existen franquicias, y como ejemplo daremos: D´onofrio, Pastipizza, Avícola San Fernando, y en su tiempo, Lava Clin y Vaporito.

Ahora bien, se debe tener en cuenta lo manifestado por Juan Ruíz Peris, en su obra “El Contrato de Franquicia y las Nuevas Normas de Defensa de la Competencia (Pág. 27), referente a que el antecedente principal del nacimiento del Contrato de Franquicia en Norteamérica, fue para evitar la prohibición “Antitrust”, establecida en ese país, como biensabemos el contrato o asociación de empresas que tengan ese carácter de TRUST, son considerados ilegales, pues son prácticas paralelas que restringen el intercambio comercial en los mercados, sean estos internos o internacionales.

Además, en adelante, detallaré la importancia, clasificación, características, cláusulas importantes y necesarias que se presentarán en un Contrato de Franquicia; así como las obligaciones y derechos de las partes contratantes, efectos jurídicos y económicos, y condiciones post-contractuales, entre otros puntos también importantes: regulación jurídica, etc.

Es mi interés que el presente material contribuya y promueva la capacidad de investigación de estudiantes y profesionales del Derecho quienes, de una u otra manera, lograrán que esta figura sea reconocida legalmente.

II.- CONTRATO DE FRANQUICIA O FRANCHISING:
El “Franchising”, “Franquicia” o también denominado “Sistema de Licencias”, es una forma de distribuir bienes o de prestar servicios,a través de la cual una empresa que distribuye dichos bienes o presta servicios, lo hace por medio de marcas comerciales, aspecto físico del negocio, conocimientos a fin de concretarlos, métodos de operación, capacitación o especialización de personal,apoyo continuo en las ventas, etc. Dicha empresa, llamada también licenciante, autoriza su uso por parte de terceras personas –licenciados o licenciatarios – mediante una retribución, y además estará sujeto a diversas obligaciones y condiciones referidas a la forma de ejecutarlo.

El Contrato de Franquicia está concebida como una estrategia o sistema de negocios, por la cual un individuo o una empresa –franquiciante- otorga determinados derechos de uso de marca y transfiere tecnología para la operación de un negocio de éxito comprobado a otro individuo o empresa –franquiciante o franquiciatario-, a cambio de ciertas cuotas y regalías [2] . Estas regalías comprende todo pago regular que realiza el franquiciatario, por concepto de la explotación de la franquicia. Incluye además, como lo mencionáramos más adelante, una serie de elementos que son inherentes, en gran parte a esta figura, consistentes en elementos relativos a los Derechos de la Propiedad Industrial e Intelectual, como lo son: los signos distintivos (marcas, nombres comerciales, rótulos de publicidad, etc.), invenciones y nuevas tecnologías (modelos de utilidad, diseños), derechos de autor, know how [3] , entre otras figuras de gran importancia.

Se debe tener presente que este contrato no es tan nuevo, claro está si se compara con otros contratos como la compra-venta por ejemplo, se puede afirmar que se trata de un contrato moderno. Sin embargo, cabe señalar que, aproximadamente, tuvo su origen en 1851, cuya primera manifestación fue la de la Compañía Singer & Co., en Estados Unidos de Norteamérica, quienes establecieron una cadenas tiendas para la venta de máquinas de coser. Manifestación que dio inicio en ese país, a un contrato que en la actualidad ya celebra 131 años.

Actualmente, muchos de nosotros conocemos una serie de productos o servicios, a través de esta figura jurídica, como por ejemplo los elaborados por: PIZZA HUT, Mc. DONALD, BURGER KING, KENTUCKY FRIED CHICKEN, etc. Esto en cuanto se refiere al sector comida rápida o también llamado fast food, pero debemos precisar que también se presenta en otras actividades como: ferretería (Ace Hardware Corp.), por citar un ejemplo. El crecimiento de estos negocios ha sido considerable, más aún en las últimas décadas; su éxito se debe quizás al importante papel que juega hoy en día en la economía mundial moderna, rol en el que los participantes, en cierta forma, no pierden, a mayor abundamiento mencionaré que por un lado, el franquiciante puede y tiene la posibilidad de expandir su negocio muy rápidamente, sin que sea necesario un gran capital en juego, ni perder el control del producto o servicio; por otro lado, el franquiciatario formará un negocio propio sin arriesgarse a la creación de uno nuevo, aún más, cuenta con un gran respaldo, que es el éxito reconocido en el mercado y el Know How suficiente. Además el consumidor se ve favorecido al adquirir productos o servicios, con calidad garantizada y a precios competitivos.

Es también importante tener en consideración que más del 60% de los negocios creados independientemente, no tienen un tiempo de duración muy largo, por lo que a través de la Franquicia, la mortandad de diversas firmas se reduce considerablemente.

III.- NATURALEZA JURÍDICA:
Este contrato posee un carácter “Sui Generis” y peculiar, pues contiene la presencia de muchas ramas del saber jurídico (Derecho Civil, Derecho Industrial, Derecho Comercial, etc.). Sin embargo existen opiniones en el sentido que esta figura es un claro ejemplo de cooperación entre empresas, o quizás es una manera de explotar una serie de conocimientos en forma financiera.

IV.- CARACTERÍSTICAS PRINCIPALES:

1. Es consensual, porque nace del acuerdo de las partes intervinientes.
2. Es bilateral, pues es celebrado entre el franquiciante y el franquiciador, sean éstas personas naturales o jurídicas.
3. Es oneroso, porque a cambio de la autorización de uso de una franquicia determinada, existe una contraprestación o retribución (Tasa inicial o Continua).
4. No es formal, ya que no requiere de forma solemne alguna para su validez, puede aún tratarse de un contrato celebrado verbalmente; o más aún, debido a la evolución informática actual puede contratarse mediante la vía electrónica (Comercio Internacional Virtual).
5. Es atípico, porque no se encuentra especialmente regulado por la ley.
6. Es un contrato por adhesión, porque el franquiciatario se adhiere a aquellas condiciones o formalidades impuestas por el franquiciante.
7. Es conmutativo, pues ambas partes conocen las ventajas y desventajas que otorgará la contratación.
8. Es intuito personae, porque no es susceptible de cesión alguna.

Descargar artículo completo

La Fusión de Sociedades y sus efectos en el ámbito laboral

Jenny Cecilia Vargas Alvarez
Juez Suplente del 8° Juzgado Laboral de Lima

Una de las formas más simples de reordenar la estructura empresarial, lo constituye la fusión, institución del Derecho Societario que ha sido acogida en todos los ordenamientos jurídicos, dada su importancia dentro de la economía moderna, punto de vista desde el cual se establece como la unión o mezcla de patrimonios, dando como resultado un único patrimonio común, a diferencia de las alianzas estratégicas y empresas de riesgo compartido donde ambas partes mantienen su identidad.

A través de la fusión se permite la integración jurídica y económica de dos o más sociedades en una sola, afectando todos los elementos y relaciones jurídicas de los implicados, produciéndose la extinción de la sociedad o sociedades fusionadas, sin ser sometidas a liquidación[1], concentrándose los capitales y potenciales humanos en la naciente sociedad en virtud del principio de continuidad, permitiendo la continuidad de la actividad económica de los participantes o ampliar el objeto social de la sociedad; constituyendo los atractivos para su utilización por las empresas, entre otros: sinergizar sus activos, acumular capitales, mejorar la competitividad, mayor eficacia en la producción y procurar el crecimiento externo, todo dentro de un marco de máxima concentración de los recursos económicos; en tanto que en los EEUU entre 1914 y 1950, las ventajas propias de la fusión se vio acompañada con una legislación antimonopolio sufriendo un desplazamiento por el desarrollo de la tender-offer hasta los ochentas donde se ha producido un auge de esta institución como señala Daniel Echaiz Moreno que “la centuria recién finalizada sea calificada por The Wall Street Journal Americas como “un siglo de fusiones y adquisiones”; sin haber llegado en todo ese lapso de crisis a ser como en Inglaterra de carácter residual[2].

Una vez ya establecida la sociedad fusionada, el titular será una de las empresas que participa en la fusión o una nueva a la que han dado origen y cuya traducción legislativa en países como España, Alemania, Francia, Italia (países cuya normativa interna a tenido que alinearse a las exigencias comunitarias), México al igual que en el Perú han admitido la fusión por creación y la fusión por absorción, siendo en Alemania donde se diera inicio a la primera regulación moderna de la fusión [Verschmelzung] a través de su Ley de Sociedades de 1937.

La fusión por creación supone que dos personas jurídicas que se extinguen crean, de manera difícilmente reversible o como algún sector de la doctrina señala irreversible dada la extinción que se produce, una nueva persona jurídica y la fusión por absorción se produce por la extinción de todas las sociedades que se fusionan salvo aquella que las absorbe.

El patrimonio de las sociedades tienen su origen en un supuesto especial de transmisión realizándose en “bloque” por “sucesión universal”, lo que comporta una excepción a la transmisión singular u aporte propia de los negocios jurídicos, procediéndose a la transmisión de la totalidad del activo y del pasivo como unidad económica dinámica en un solo acto, subrogándose la sociedad resultante a título universal en los patrimonios de las sociedades que se disuelven[3] y de la que pasan a ser socios los accionistas de aquellas mediante la recepción de un número de acciones que es proporcional a las participaciones que respectivamente tenían, manifestándose así el principio de continuidad de la personalidad moral de las sociedades extinguidas ipso iure, de todas o todas excepto una.

En la literatura económica encontramos otros tipos de fusión, así Juan Mascareñas señala que “las fusiones o adquisiciones pueden ser de tipo horizontal (entre empresas del mismo sector), del tipo vertical (entre la empresa y su cliente, o entre ella y su proveedor), y en conglomerado (entre empresas de sectores distintos).”[4].

En nuestro medio la fusión de sociedades se encuentra regulado entre otros por el artículo 344° de la Ley General de Sociedades. En efecto, la fusión no contiene en sí consecuencias extintivas de la personalidad jurídica de las sociedades fusionadas, sino la continuidad de las relaciones societarias iniciadas por las sociedades primigenias, desapareciendo estas como persona jurídica mediante una integración de los respectivos contratos societarios y las oportunas modificaciones estatutarias, dando origen a una sociedad nueva, cuya eficacia se da con la inscripción registral.

Teniendo ya clarificada la noción de la fusión y sus consecuencias ahora nos avoca el análisis de su aplicación en el ámbito laboral, donde sostenemos que los efectos del contrato de trabajo se extienden más allá de la extinción de la empresa producida por cualquiera de las causales legalmente establecidas en el Título I, Capítulo IV del Decreto Supremo N° 003-97-TR.

En este contexto teórico no podemos dejar de citar al Profesor uruguayo Américo Plá Rodríguez, quien al desarrollar la figura de la sustitución del empleador como expresión del principio de continuidad señala que: “La idea directriz es que la empresa constituye una universalidad cuyos elementos pueden cambiar sin que se altere la unidad del conjunto. El empleador puede transferir a otro la empresa, los miembros del personal se renuevan sin que se altere esa unidad. Cuando el nuevo empleador continúa la explotación en las mismas condiciones que su predecesor, la unidad económica y social que constituye la empresa permanece (siendo) la misma.”[5], principio que como ya hemos hecho mención justifica que la acción que inicie el trabajador pueda ser ejercida contra la empresa absorbente o la creada por fusión, constituyendo la única excepción el hecho de que la sociedad extinguida haya cumplido con arreglo a ley con el pago de las remuneraciones, indemnizaciones y beneficios sociales que corresponden en su caso al trabajador. Dicho en otras palabras las empresas creadas por fusión y las absorventes, responden por los créditos laborales de los trabajadores por los servicios prestados a la empresa primigenia.

Para estos efectos existe pronunciamiento de la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República en la Casación N° 1598-02 de fecha 24 de setiembre de 2002 y en la Segunda Sala Laboral de Lima de la Corte Superior de Justicia de Lima en el Expediente N° 182-05 BE(S) de fecha 19 de mayo del 2005.

Por último sólo queda plantear una pregunta que servirá para futuras investigaciones y se trata de ¿Qué clase de personas jurídicas pueden fusionarse?

La respuesta parece obvia, claro si de sociedades anónimas, sociedades de responsabilidad limitada, sociedad en comandita por acciones, y demás se trata; sin embargo la dificultad se presenta si se habla de sociedades civiles y por que no de las asociaciones.

NOTAS:

[1] Como señala Mercedes Navarro Egea, esta característica trae como consecuencia que: “no necesitan pagar las deudas a los acreedores, ni liquidar la cuota a los socios, en el caso de que tengan un substrato societario.”. En: Fiscalidad de la Reestructuración Empresarial. La fusión y la escisión. Editorial Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, S.A. . España. 1997. Página 38.

[2] Adoración Perez Troya. La tutela del accionista en la fusión de sociedades. Editorial Civitas. España. 1998. Páginas 113 y 114.

[3] Mercedes Navarro E., op. Cit. Página 42.

[4] Juan Mascareñas. Fusiones y Adquisiciones de empresas. Editorial Mc Graw Hill. Cuarta Edición. España. 2005. Página 7.

[5] Américo Plá Rodríguez citado por Pedro Morales Corrales en Sucesión Empresarial. Los Principios del Derecho del Trabajo en el Derecho Peruano Libro homenaje al Profesor Américo Plá Rodríguez. Editado por la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Lima, Perú. Pág. 259.