Reglamento del régimen especial de contratación administrativa de servicios

En las próximas semanas, el Gobierno publicará el nuevo reglamento del régimen especial de contratación administrativa de servicios, que reconoce a los trabajadores por servicios no personales ciertos derechos, como a la seguridad social, afirmó el viceministro de Trabajo, Jorge Villasante, quien descartó, además, que la falta de esta norma constituya un impedimento para la renovación de estos contratos ya vencidos.

¿Qué ocurre con el proceso de sustitución de los contratos de SNP por el nuevo contrato administrativo de servicio? ¿Son infundados los temores de despidos de este personal?
– Totalmente infundados. Aquí debemos dejar en claro de que el D. Leg. N° 1057 es un avance en función de otorgar derechos a estas 81 mil personas que prestan servicios al Estado y que más allá de recibir una retribución económica no tenían derecho a nada. Se trata de reconocerles que existe un tiempo diario para desarrollar sus labores, que tendrán derecho al descanso semanal y anual remunerado, y lo importante, su afiliación a la seguridad social, tanto del trabajador como de sus familiares directos, los llamados derechohabientes, es decir, la esposa e hijos, eventualmente menores de edad. Además, su afiliación al sistema pensionario, la cual será facultativa para quienes ya estén trabajando y obligatoria para quienes recién ingresen a laborar.

Al parecer, muchas instituciones dejaron en suspenso estas contrataciones por falta de reglamento. ¿Cuándo estará lista esta disposición?
– Esperamos que en dos semanas. La norma es elaborada por un equipo multisectorial de la presidencia del Consejo de Ministros, del sector Trabajo y de otras entidades. La idea es aprobarla cuanto antes, pero aún se deben concordar algunos criterios, inclusive de carácter tributario, pues muchas de estas personas otorgan recibos por honorarios profesionales o por rentas de cuarta categoría, lo cual genera algunas dudas. Entre ellas, si son de cuarta o quinta categoría o tal vez de cuarta-quinta categoría. Entonces, se ha extendido está consulta a la administración tributaria. Está en discusión, además, si existirá o no una planilla adicional, entre otros aspectos.

En esta transición hasta la publicación del reglamento, ¿cuáles son las atribuciones de las entidades públicas para sustituir los contratos de SNP?
– En realidad, no existe ninguna directiva o instrucción general; sin embargo, hay entidades que ya adoptaron sus propias decisiones a través de circulares o directivas internas sobre el particular. Pero, lo concreto es que este decreto legislativo no supone que a alguien se le dejará sin efecto su contrato.

Así, por ejemplo, si mi contrato venció en junio, me corresponde su renovación, que podrá realizarse bajo los mismos términos y solo cambiará la denominación a contratos administrativos de servicios y, en el tiempo, se harán los ajustes que correspondan en concordancia con el nuevo reglamento. Es decir, podrán continuar ejecutando los contratos en iguales términos con que los hacían hasta junio último, sustituyendo su denominación y, en mi opinión, incorporar una cláusula en que las partes se obligan a efectuar las modificaciones que correspondan para adecuarse a las normas del reglamento del D. Leg. N° 1057, que oportunamente sea publicado.

Aunque aquí hay quienes han pensado y dicen que, como no hay reglamento, se deben cortar estos contratos; pero quiero ser absolutamente claro, y ésta es una posición del Gobierno: lo que se está haciendo es reconocer derechos a 81 mil personas que no tenían nada.

Pero lo que sucede es lo siguiente: existen algunos funcionarios y servidores del Estado que quieren aprovechar esta coyuntura, quizá para no renovar estos contratos o dejar en la calle a quien no le guste y traer, pues, a los amigos; eso no está permitido. Éste es un decreto legislativo orientado a reconocer derechos, para generar beneficios, y ya está vigente.

Con el nuevo contrato administrativo de servicios, en que confluyen algunos elementos esenciales de una relación laboral, es probable que aparezcan futuras reclamaciones por parte de este personal, ¿se han adoptado las contingencias necesarias?

– Sabemos que puede existir una contingencia al respecto, pero el tema de fondo es que a la carrera civil, que se debe estructurar en el mediano plazo o lo que se denomina la carrera administrativa, se ingresa por concurso público. Y es el derecho que tenemos todos los ciudadanos a participar de procesos de selección de personal.

Ahora bien, es una realidad indiscutible que existen 81 mil personas que le prestan servicios al Estado bajo esta modalidad. Aunque tampoco se les puede negar el derecho que tienen otros civiles que no prestan servicios, pero que sí quisieran hacerlo y solo están a la espera de una oportunidad.

El Gobierno está en un proceso de ordenamiento de la gestión pública y, en particular, del servicio civil. Hace poco se dictaron varias normas sobre la autoridad nacional del servicio civil, capacitación y evaluación, modernización de la gestión pública, entre otros. Todas ellas orientadas a mejorar la gestión pública, en un avance progresivo, sin generar falsas expectativas. Como, por ejemplo, decir que si impugno, pasarán a planilla todas estas personas. Eso pasará por convocar a concursos, cuando sea necesario. Si estas personas están capacitadas, accederán a ello. Eso es lo concreto.

Organización Internacional del Trabajo emite declaración sobre la justicia social

En la 98a Conferencia Internacional del Trabajo de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), celebrada en Ginebra desde el 28 de mayo hasta el 13 de junio, a la cual asistieron representantes de los Estados miembros –entre ellos el Perú–, así como de los empleadores y trabajadores, se adoptó una importante declaración sobre “justicia social para una globalización equitativa”.

En esta declaración, la OIT sostiene que para situar el empleo pleno y productivo, y el trabajo decente como elemento central de las políticas económicas y sociales, los esfuerzos de los Estados miembros y de la OIT deberían basarse en cuatro objetivos estratégicos mediante los cuales se plasma el programa de trabajo decente.

Objetivos estratégicos
Dichos objetivos estratégicos son los siguientes:

(i) Promover el empleo creando un entorno institucional y económico sostenible.
(ii) Adoptar y ampliar medidas de protección y seguridad social, y condiciones de trabajo saludables y seguras, que estén adaptadas a las circunstancias nacionales.
(iii) Promover el diálogo social y el tripartismo para facilitar la creación de consenso respecto a políticas nacionales e internacionales que inciden en las estrategias y programas en materia de trabajo decente, así como fomentar la eficacia de la legislación e instituciones laborales, el respeto a la relación de trabajo y el establecimiento de sistemas eficaces de inspección del trabajo.
(iv) Respetar, promover y aplicar los principios y derechos fundamentales en el trabajo, considerando la libertad de asociación, libertad sindical y el reconocimiento de la negociación colectiva.

Trabajo decente
El director general de la OIT sostuvo que la consecución del trabajo decente es aquel que se realiza en un ámbito que respeta los derechos laborales fundamentales, recibe un ingreso suficiente o digno, permite acceder a la protección social y seguridad en el trabajo, y se enmarca en el diálogo social.
En dicha declaración, la OIT realiza un repaso a la noción y componentes de trabajo decente, evidenciando su actualidad y exigibilidad en el contexto de la globalización.

Sistema de atención electrónica para denuncias laborales

A más tardar en agosto próximo, el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (MTPE) pondrá al servicio de trabajadores y empleadores un sistema de atención electrónica a través de su página web (www.mintra.gob.pe), lo que significará para el ciudadano un ahorro de tiempo y dinero.

“Los primeros trámites que se realizarán vía internet serán la presentación de contratos y de convenios, lo que permitirá reducir los tiempos y costos. Además, se contará con información estadística actualizada sobre estos temas”, informó el secretario general del MTPE, Augusto Eguiguren Praeli.

Explicó que en ambos casos los empleadores usarán un aplicativo informático virtual para realizar los trámites, haciendo uso de la clave Sol de la Sunat.

En forma paralela, dijo, el MTPE está informatizando sus principales servicios haciéndolos más ágiles y eficientes. Todo esto, refirió, sin descuidar las acciones orientadas a la promoción del empleo productivo y al control y fiscalización de las relaciones laborales.

Denuncias en línea
Por otro lado, Eguiguren Praeli adelantó que en julio se habilitará un módulo de quejas en línea –con un formato más amigable del que existe actualmente– para que las personas puedan formular denuncias laborales.

De esta forma, enfatizó, los trabajadores no tendrán la necesidad de presentarse al MTPE para realizar la denuncia respectiva.

Precisó que esto coincidirá con el lanzamiento del nuevo portal web orientado íntegramente al público usuario (ciudadanos y empresas) para que accedan de manera fácil y directa a la información sobre los servicios y trámites que se realizan en el ministerio, así como a los servicios en línea que se encuentran disponibles, acorde con la estrategia general de gobierno electrónico del país.

Eliminaron colas
Por otra parte, el secretario general del MTPE destacó que este año se pusieron en marcha una serie de medidas que han permitido eliminar las interminables colas del pasado mediante la emisión de tiques de atención y reduciendo drásticamente el tiempo en que se realizan algunos trámites.

Abogados Laboralistas proponen modificar algunos aspectos de la Ley del Trabajo Portuario

El perfeccionamiento de algunos aspectos de la Ley del Trabajo Portuario, como la inscripción de los trabajadores portuarios, su mejor acceso al seguro social y los supuestos de suspensión y extinción de su relación laboral con los operadores portuarios, plantearon algunos de los laboralistas de los principales estudios jurídicos limeños.

Esto a propósito del dictamen respecto de la iniciativa legislativa para modificar dicha ley, aprobado recientemente por la Comisión de Trabajo del Congreso, mediante el cual se confirmaría la aplicación de la negociación colectiva por rama de actividad para el sector portuario.A criterio del laboralista Jorge Toyama Miyagusuku, conviene que el Congreso perfeccione esta ley, pero sin tocar el tema de la negociación colectiva en el sector portuario inmerso en la misma norma porque considera que éste es un asunto que ya se ventila en el Poder Judicial a raíz de un caso específico puesto en conocimiento de la administración de justicia.

Más bien, sostuvo que el tema de la obligatoriedad de extinguir la relación laboral cuando acaba la prestación de servicios de un estibador debe analizarse, considerando que de repente sería mejor establecer la suspensión de la relación para el caso de los trabajadores portuarios.Así también, considera conveniente establecer en la mencionada ley un mejor régimen de seguridad social para estos trabajadores, al margen de que resulte complicado hacerlo por la prestación intermitente de servicios que éstos brindan, sin dejar de lado la necesidad de perfeccionar el sistema de contratación de tales trabajadores.

Seguridad social

El también laboralista Ricardo Herrera Vásquez coincidió en la necesidad de perfeccionar la citada ley en cuanto al tratamiento de la seguridad social para los trabajadores portuarios. “En materia de seguridad social debería establecerse un sistema de aporte a un régimen de seguridad, de pensiones y en salud obligatorio de parte de los empleadores que operan en los puertos para efectos de tener un fondo que permita financiar las contingencias sociales de los trabajadores”, expresó.

En su opinión, esto es necesario en la medida que estos trabajadores son contratados por las empresas portuarias de una manera muy eventual, que las convierte en usuarias de los servicios de los trabajadores portuarios en virtud de lo cual no hay un aporte constante a un fondo de jubilación o de salud que efectúen ellos individualmente.

Protegerán derechos de trabajadores migrantes

El acuerdo laboral suscrito con Canadá protegerá los derechos de los trabajadores migrantes en dicho país, al contener similares compromisos asumidos por el Perú en el TLC con EE UU, en aspectos referidos a los derechos laborales sobre horas extras, salarios mínimos, así como de seguridad y salud en el trabajo.

Así lo sostuvo la Cámara de Comercio de Lima, al enfatizar que como países miembros de la OIT las partes acordaron respetar el Programa de Trabajo Decente de la OIT, que comprende igual protección legal laboral que a sus nacionales. En efecto, el pasado jueves, el ministro de Trabajo, Mario Pasco Cosmópolis, y su homólogo canadiense, Jean-Pierre Blackburn, firmaron el acuerdo laboral Perú-Canadá que garantiza el estricto cumplimiento de los derechos básicos de los trabajadores.


Ambos países, igualmente se comprometen a cumplir cuatro principios y derechos fundamentales de la Declaración de la OIT, relativos a garantizar la libertad de asociación y el derecho a negociar colectivamente, incluyendo el derecho de huelga; eliminación de toda forma de trabajo forzado; y abolición del trabajo infantil y discriminación.

El gremio destacó el compromiso asumido para fortalecer las inspecciones; vigilar el cumplimiento de leyes, investigar y sancionar las violaciones normativas, promover y alentar la solución de conflictos mediante la mediación, conciliación y arbitraje.

Legislación laboral
Similar al TLC con EE UU, en el acuerdo laboral con Canadá, las partes se han cuidado de precisar que la aludida legislación laboral sólo comprende cuatro principios y derechos fundamentales, así como el Programa de Trabajo Decente de la OIT. En consecuencia, ambos países conservan su potestad de imperio de cambiar o modificar su legislación laboral interna, reduciendo o acumulando derechos laborales adicionales que no estén regulados por las normas de la OIT.

Fijan plazo para suspensión de labores en caso fortuito o fuerza mayor

El Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (MTPE) precisó el plazo para la suspensión temporal de labores por caso fortuito o fuerza mayor. En efecto, mediante la RM N° 127-2008-TR, que modificó el procedimiento N° 4 del TUPA de este portafolio, fijó el plazo con el que cuenta para resolver los procedimientos iniciados para la suspensión temporal de labores que haga imposible el normal funcionamiento del centro de trabajo por caso fortuito o fuerza mayor.

Al respecto, un informe legal del Estudio Rodrigo, Elías & Medrano refiere que, antes de la modificación, existía una discrepancia entre el plazo de 5 días establecido por el TUPA del Ministerio de Trabajo y el plazo de 8 días regulado en la Ley de Productividad y Competitividad Laboral y su reglamento, para resolver procedimientos iniciados para la suspensión temporal de labores.

Ahora, con la modificación, el Ministerio de Trabajo contará con 6 días hábiles como máximo para efectuar una inspección a fin de verificar la existencia y procedencia de la causa de suspensión invocada por la empresa y 2 días hábiles como máximo para expedir una resolución autorizando la causa de suspensión invocada u ordenando la reanudación inmediata de labores, precisa el documento.

En consecuencia, el MTPE contará con un total de 8 días hábiles para resolver de conformidad con la Ley de Productividad y Competitividad Labora y su reglamento, luego de lo cual operará el silencio positivo, es decir, se entenderá autorizada la suspensión si es que no existe pronunciamiento alguno en dicho plazo.

Intermedicción Laboral, Outsourcing y Downsizing

Omar Toledo Toribio
Vocal Superior Titular de la Segunda Sala Laboral de Lima
Magíster en Derecho (UNMSM).

El artículo 4 del Decreto Supremo Nº 003-2002-TR -Reglamento de la Ley 27626, de Intermediación Laboral, ha introducido la tercerización de servicios.

En el presente artículo consideramos necesario destacar algunos aspectos de ambas instituciones, esto es, la intermediación laboral y la tercerización (outsourcing), así como realizar un acercamiento preliminar a un nuevo fenómeno aparecido recientemente en el mundo empresarial denominada downsizing.

La tercerización o subcontratación de la producción de bienes o de la prestación de servicios, o descentralización, supone que la producción o prestación se realice de manera organizada bajo la dirección y el control del contratista, usualmente una empresa, que cuenta con un patrimonio y una organización propia dedicada a la producción de bienes o servicios, la cual se realiza a favor del contratante dentro del centro de labores de éste o fuera de él, de manera que los trabajadores de la contratista se encuentran bajo las órdenes y el control de éste y no del contratante, y para su realización además se requiere de total independencia administrativa y funcional de la actividad tercerizada de las demás que realiza la empresa contratante de modo que su tercerización no entorpezca su normal desenvolvimiento, así tenemos el típico ejemplo de la tercerización de la contabilidad de una empresa.

En doctrina, la tercerización es conocida como outsourcing, figura que es definida por Juan Razo Delgue como “la transferencia al externo de la empresa de etapas de la gestión y de la producción, reteniendo ésta el control sobre las mismas”[1]. Por otro lado, Jorge W. Peyrano, señala que “Una posible forma de definir el término outsourcing es atendiendo a su etimología. La traducción de la expresión inglesa out sourcing hace referencia al recurso a fuentes externas para lograr el fin deseado. En este sentido, el outsourcing se presenta como una oportunidad para incorporar a la empresa una serie de capacidades de las que no se dispone. Así, mediante el outsourcing los directivos tratan de configurar un mapa de competencias que les permita mantener y mejorar su posición competitiva. La empresa que acomete un proceso de outsourcing deja de gestionar internamente la operativa de una serie de funciones o procesos, que no están relacionados con sus competencias nucleares, para adquirirlas a un proveedor externo”[2].

En la actualidad outsourcing o tercerización constituye un fenómeno muy difundido por cuanto constituye una herramienta de gestión de la empresa moderna que contribuye a hacerla competitiva. Ben Schneider, en un magnífico libro recientemente publicado en nuestro medio, señala que “se requiere de una herramienta de gestión a través de la cual una organización pueda optar por concentrarse únicamente en su core businesss (actividad distintiva, según el propio Schneider) y no tomar parte en procesos importantes pero no inherentes a su actividad distintiva. Para dichos procesos existe la posibilidad de contratar a un proveedor de servicio especializado y eficiente que, a la larga, se convierta en un valioso socio de negocios. En eso consiste el outsourcing”[3]

A diferencia de la tercerización, la intermediación laboral constituye una figura distinta. En efecto, mediante la intermediación laboral una empresa denominada usuaria contrata a otra de servicios para que le suministre o proporcione personal, el cual, si bien prestará sus servicios a favor de la compañía usuaria, no sostendrá vínculo laboral con esta última y se mantendrá bajo la dirección y control de la empresa de servicios. La Ley 27626, del 08 de enero de 2002, regula la intermediación laboral en nuestro medio, la misma que establece que se puede recurrir a intermediación en tres supuestos taxativos siempre que no impliquen la ejecución permanente de la actividad principal de la empresa usuaria: a) la prestación de servicios temporales, b) la prestación de servicios complementarios y c) la prestación de servicios especializados. Asimismo, se ha establecido que la intermediación puede ser prestada por personas jurídicas, llámese empresa de servicios (service) o una cooperativa de trabajadores, siendo que el número de trabajadores de empresas de servicios o cooperativas que pueden prestar servicios a las empresas usuarias, bajo modalidad temporal, no podrá exceder del 20% del total de trabajadores de la empresa, en tanto que dicho porcentaje no será aplicable a los servicios complementarios o especializados, siempre y cuando la empresa de servicios o cooperativa asuma plena autonomía técnica y la responsabilidad para el desarrollo de sus actividades.

Podemos concluir que mediante la tercerización la empresa beneficiaria va a contratar con miras a satisfacer el requerimiento de un bien determinado o servicio especializado, no de una prestación personal de los trabajadores de la contratista como si sucede en la intermediación. Al efectuar la distinción entre las citadas figuras Ben Schneider considera que “existe una diferencia radical entre simplemente complementar recursos a través de la intermediación laboral y la implementación de un verdadero outsourcing. Este último involucra una reestructuración sustancial de una actividad particular de la empresa, que incluye, frecuentemente, la transferencia de la operación de procesos de central importancia, pero no directamente vinculados con el core bussiness de la empresa, hacia un proveedor especialista”[4]

Mediante ley 27626, del 08 de enero de 2002, se ha regulado la actividad de las empresas especiales de servicios y de las cooperativas de trabajadores, como se tiene anotado, norma esta última que no ha previsto la figura de la tercerización de servicios. Sin embargo, el artículo 4º del Decreto Supremo Nº 003-2002-TR –norma reglamentaria de la ley 26726- ha efectuado un inventario de un conjunto de figuras que según la misma norma no constituye intermediación laboral, entre ellas, los contratos de gerencia, conforme al artículo 193 de la Ley General de sociedades, los contratos de obra, los procesos de tercerización externa, los contratos que tienen por objeto que un tercero se haga cargo de una parte integral del proceso productivo de una empresa y los servicios prestados por empresas contratistas o sub contratistas, siempre que asuman las tareas contratadas por su cuenta y riesgo, que cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales, y cuyos trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación. Asimismo señala, a continuación, que pueden ser elementos coadyuvantes para la identificación de tales actividades la pluralidad de clientes, el equipamiento propio y la forma de retribución de la obra o servicio, que evidencien que no se trata de una simple provisión de personal.

Como se ha precisado líneas arriba, el reglamento de la Ley 27626 ha introducido la tercerización de servicios con la finalidad de excluirla del ámbito de la aplicación de la citada ley 27626, la misma que como se tiene anotado no regula la tercerización de servicios sino únicamente la intermediación laboral.

No obstante, resulta innegable la importancia del outsourcing o tercerización como herramienta de gestión de la empresa moderna que contribuye a hacerla competitiva. Sin embargo, tal figura puede desarrollarse validamente de acuerdo con lo dispuesto por el Código Civil en materia de locación de servicios y obra así como lo regulado en la Ley General de Sociedades para los contratos de gerencia y en las normas de minería, petróleo, telecomunicaciones o construcción civil en materia de contratación y subcontratación.

Finalmente, el downsizing consiste en el redimensionamiento de la empresa que implica la reducción del tamaño de la organización y que se caracteriza por la reducción del personal.

El downsizing es la búsqueda de la estructura organizativa ideal, define con mayor claridad la operación principal de la empresa, ayudando a concentrar todos los esfuerzos en aquellas actividades que le permitan generar valor, dejando de lado aquellas que distraen sus recursos de las actividades principales. Todo puesto en la organización deberá contribuir significativamente al logro de las metas del departamento y la empresa. A decir de ARTURO JOFRE V. las causas de éste ajuste radical “…en el ámbito global, están centradas en el alto desarrollo tecnológico y la creciente competitividad internacional”, en tanto que en “En las empresas norteamericanas las causas son similares, dado que, por la apertura de mercados, deben hacer frente a estándares internacionales de calidad”[5].

En realidad, como se tiene anotado, frente al aumento de la de competitividad y a la necesidad de optimizar la gestión empresarial existen un conjunto de estrategias y prácticas, una de las cuales precisamente es el downsizing. Esta herramientas son, entre otras, el Outsourcing, la introducción de nuevas tecnologías, la llamada “poda” organizacional que implica la definición y el reperfilamiento de los puestos de trabajo con miras a ordenar la organización, las fusiones y adquisiciones de compañías, la reingeniería y otras estrategias gerenciales como la concentración.

Sin embargo, la instrumentación del downsizing provoca un conjunto de efectos, siendo el principal de estos las repercusiones sociales que trae consigo. Los desplazamientos masivos de personal ocasionan que numerosas personas queden afectadas por la pérdida del empleo, problema que se presenta en todos los niveles de la planillas incluyendo a los puestos en que se exigen estudios superiores y que son mejor remunerados.

Por otro lado, se presenta el fenómeno que se ha denominado el síndrome de los sobrevivientes, situación que ha sido perfectamente reflejada por Cristina Mejías cuando señala que “…los sobrevivientes de la reducción de personal en una organización a menudo se sienten deprimidos, paranoicos, enojados, estupefactos y traicionados. Si se agrega menor compromiso, emprendimiento y espontaneidad, se llega a lo que se denomina enfermedad del sobreviviente de los despidos, un estado paralizante causado por el profundo cambio en el contrato laboral psicológico en­tre los individuos y las organizaciones”.[6]

Al lado de los efectos sociales que trae consigo la utilización de esta herramienta, que para algunos podría ser considerado como un daño colateral, parafraseando al título de un reciente éxito cinematográfico, a decir de ARTURO JOFRE V, antes citado,“….Muchas empresas que trabajaron con downsizing han tenido que reconocer el alto costo de sus errores, ya que han tenido que recontratar personal, perder clientes por el deterioro de los servicios y la falta de personal experimentado, lo que se ha denominado rightsizing, es decir, diseño del "tamaño correcto" de la organización.”

Por ello, en el ámbito de la gerencia moderna se prefiere acudir a otras estrategias alternativas al downsizing, que están vinculadas esencialmente a lograr el compromiso de todos los trabajadores para alcanzar mayores niveles de productividad, utilizando mecanismos de capacitación, motivación e incentivos imaginativos[7], todo ello con el objetivo de evitar las funestas consecuencias sociales que provoca el downsizing, recurso al que se suele acudir para librar a la empresa de situaciones complicadas a las que se ha llevado en muchos casos por la ineficiente administración o la inercia y falta de preparación y previsión frente a los retos y cambios del entorno.

NOTAS:

[1] En Cuarenta y Dos Estudios sobre la Descentralización empresarial y Derecho del Trabajo, Fundación de la Cultura Universitaria, Montevideo, año 2000, pp.38.

[2] Peyrano, Jorge W. La Privatización, transferencia o tercerización de funciones judiciales, Revista Uruguaya de Derecho Procesal 3/2000, Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, Uruguay.

[3] Schneider, Ben. OUTSOURCING la herramienta de gestión que revoluciona el mundo de los negocios. Grupo Editorial Norma, abril 2004, pag. 31.

[4] Ob.cit. pag. 32.

[5] En “El Polémico Downsizing” -resumen de uno de los capítulos del libro del autor "Enfoques Gerenciales Modernos" (en imprenta).

[6] En ESTRATEGIAS FRENTE AL DOWNSIZING Y LAS FUSIONES EMPRESARIALES Cómo sobrevivir al ajuste Fuente: Mañana Profesional, № 72 / Septiembre-Octubre 2000.

[7] Como acertadamente sostiene Peter F. Druker “Para una compañía, hoy es más importante que hace 50 años prestar cuidadosa atención a la salud y bienestar de todos sus trabajadores. Un personal calificado es cualitativamente distinto de un personal menos calificado” En La Gerencia en la Sociedad Futura, Lima, Bogotá 2002,Grupo editorial Norma, pp. 120.

Proyecto de Ley sobre Utilidades en debate

Un proyecto de ley para modificar la norma que actualmente regula la participación de utilidades a fin de que los trabajadores de las empresas de intermediación y de tercerización participen en el resultado de la empresa usuaria, presentó el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (MTPE) al Consejo Nacional de Trabajo para su respectivo debate por los miembros de este foro tripartito de diálogo.

La discusión de esta propuesta se encuentra bastante avanzada. Precisamente, hoy, durante la sesión extraordinaria del consejo, se espera que la Comisión Técnica de Trabajo del CNT presente un informe sobre la viabilidad o no de dicha iniciativa, tras lo cual el pleno de este foro de diálogo deberá llegar a un consenso sobre el particular.

Para conocer mayores aspectos de esta legislación vigente, a continuación la experta y miembro del Estudio Grau, Claudia Flecha, expone los principales alcances del beneficio que obliga al reparto de las utilidades obtenidas durante el año respectivo a las empresas con más de 20 trabajadores generadoras de rentas de tercera categoría, es decir, a aquellas derivadas del comercio, industria y demás actividades que constituyan negocios habituales.

Agrega que el pago de las utilidades debe efectuarse dentro de los treinta días naturales siguientes al vencimiento del plazo para la presentación de la Declaración Jurada Anual del Impuesto a la Renta, lo que significa que a fines del mes de abril de cada año debe abonarse la participación correspondiente a los resultados del año anterior, explica Flecha.

Este derecho alcanza a todos los trabajadores (contratados a tiempo indefinido, a plazo fijo, a tiempo parcial) que habiendo laborado en el ejercicio respectivo, hubieren cesado antes de que se distribuya la participación en las utilidades.

A fines de abril de cada año debe abonarse la participación de utilidades a favor de los trabajadores correspondiente a los resultados del año anterior.

Porcentajes
El porcentaje de las utilidades a repartir entre los trabajadores varía en función de las actividades que desarrolla la empresa. Así, los porcentajes de distribución dependiendo de la actividad empresarial son: Empresas pesqueras 10%; Empresas de telecomunicaciones 10%; Empresas industriales 8%; Empresas mineras 8%; Empresas de comercio al por mayor y menor y restaurantes 8%; y, Empresas que realizan otras actividades 5%, refiere la experta, quien también es miembro del Estudio Grau.

El porcentaje antes citado debe distribuirse a razón de un 50% en proporción a los días efectiva y realmente laborados por cada trabajador y el otro 50% en proporción a las remuneraciones totales de cada trabajador.

Fondoempleo
La participación que pueda corresponderle a cada trabajador no debe superar el equivalente a 18 remuneraciones mensuales del respectivo trabajador, vigentes al cierre del ejercicio. En caso de que la suma a repartir exceda el límite antes mencionado, el exceso o “remanente” debe pasar al Fondo Nacional de Capacitación Laboral y Promoción del Empleo (Fondoempleo).

Otros aspectos
Con ocasión del pago de las utilidades al personal, la compañía debe entregarles una liquidación que precise cómo se ha calculado el beneficio en mención. Dicha información debe contener como mínimo lo siguiente: nombre o razón social del empleador, nombre completo del trabajador, renta anual de la empresa antes de impuestos, número de días laborados por el trabajador, remuneración del trabajador considerada para el cálculo, número total de días laborados por todos los trabajadores de la empresa, remuneración total pagada a los trabajadores de la empresa durante el ejercicio anual y monto
del remanente generado por el trabajador, de ser el caso.

En cuanto a la prescripción del derecho al cobro de la participación de utilidades, cabe señalar que los trabajadores que hubiesen cesado antes de la fecha en que se distribuya la participación en la renta, tienen derecho a cobrar el monto que les corresponda en el plazo prescriptorio de cuatro años computado desde el momento en que debió efectuarse el pago de la participación. Sin embargo, las sumas no cobradas por ellos no benefician al empleador, sino que deben agregarse a las utilidades a distribuir entre el personal en el ejercicio en que prescriba el derecho de los trabajadores que generaron el derecho.

Para determinar si una empresa tiene más de 20 trabajadores se debe establecer el promedio anual. Para ello, se suma el mayor número de trabajadores que figuren en planilla (contratados a plazo fijo o indeterminado o a tiempo parcial) en cada uno de los meses del respectivo ejercicio, y el resultado se divide entre 12. En tal caso, a partir del ejercicio en que el promedio anual de trabajadores exceda de 20, la empresa estará obligada a otorgar a sus trabajadores la participación en las utilidades de acuerdo a ley.

Los días real y efectivamente trabajados
Para el cálculo de la participación de utilidades en función de los días trabajados, el inciso a) del artículo 2 del D. Leg. 892 precisa que se atenderá sólo los días real y efectivamente trabajados. Por consiguiente, se concluye que los días que no han sido trabajados en forma efectiva no son susceptibles de ser considerados para dicho cálculo, por lo que no corresponde considerar para tal efecto los días del descanso vacacional ni los descansos por enfermedad o maternidad, ya sean remunerados o no.

Las únicas excepciones a esta regla están constituidas por las inasistencias que por mandato legal expreso sean consideradas como días de asistencia para todo efecto legal, según el art. 4 del reglamento del D. Leg. Nº 892, aprobado por DS 009-98-TR.

Dicho artículo establece que se consideran no sólo los días en que el trabajador cumple efectivamente la jornada ordinaria de trabajo, sino también las ausencias que por mandato legal expreso sean consideradas como días de asistencia para todo efecto.

Los únicos casos de inasistencias que por mandato legal son consideradas como días trabajados para todos los efectos legales, son los permisos sindicales hasta el límite previsto en el respectivo convenio colectivo; la hora diaria de permiso por lactancia materna; al periodo dejado de trabajar por el trabajador cuyo despido es declarado nulo; al tiempo no laborado por suspensión de actividades por caso fortuito o fuerza mayor invocadas por el empleador; y, los días no laborados a raíz del cierre del local por infracciones.

En consecuencia, todas las demás inasistencias de un trabajador no pueden ser consideradas como días trabajados para todo efecto legal, aun cuando existan distintas disposiciones que consideren algunas inasistencias como días trabajados sólo para ciertos efectos legales específicos, como las vacaciones del siguiente año o CTS.

Trabajadores podrán pedir depósitos de CTS en soles

Los trabajadores tienen derecho a solicitar que su próximo depósito de la compensación por tiempo de servicio (CTS), cuyo plazo vence el lunes 19, se realice en nuevos soles y no en dólares.

Así lo remarca el informe legal de la Cámara de Comercio de Lima, que enfatiza que el incumplimiento en la entrega de este beneficio se considera infracción grave y se sanciona con multas muy drásticas.

En efecto, el artículo 25 del TUO de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios dispone que elegido el banco, el trabajador puede decidir que una parte de dicho beneficio se deposite en moneda nacional y otra en moneda extranjera. Agrega también que la CTS deberá ser efectuado por el empleador a nombre del trabajador y a elección individual de éste, en moneda nacional o extranjera.

El gremio, en este contexto, precisa que la Ley de CTS no permite que ésta se deposite en dos bancos, pero en una sola entidad se puede mantener dos cuentas: una en moneda nacional y otra en moneda extranjera.

Solicitud
En consecuencia, los trabajadores que actualmente tienen su CTS en dólares pueden solicitar a su empleador que el próximo depósito de CTS, correspondiente al período noviembre 2007-abril 2008, ya no se realice en dólares, sino en nuevos soles.

En el caso expuesto, el trabajador tendrá dos cuentas de CTS en el mismo banco. La primera, depositada hasta octubre 2007 en dólares; y, la segunda, desde noviembre de 2007, en nuevos soles, refiere la CCL.

La cuenta de CTS en dólares se mantiene y no se convierte a soles, salvo que el trabajador así lo decida, explica el informe legal de este gremio.

Cifras & datos
- 4,543 millones ascendieron los depósitos de CTS hasta marzo último. Este monto es superior en 6.1% frente a marzo 2007, informó la CCL.
- 93.3 por ciento del total de depósito de CTS se encuentra en la banca múltiple, 5.5 por ciento en cajas municipales y sólo el 1.1 por ciento en cajas rurales.
- Mientras el monto captado por la banca múltiple creció en 3.4% respecto a marzo de 2007, el de las cajas municipales aumentó en 80.2% y el de las cajas rurales en 19.6%.
- Hasta el lunes 19 de mayo tienen plazo los empleadores para depositar en los bancos la CTS de sus trabajadores que laboran 4 o más horas diarias para el mismo empleador. Dicho plazo responde a que el 15 de mayo ha sido declarado feriado no laborable, el último día hábil para efectuar el depósito de la CTS, será este lunes 19 de mayo.

Abono y entrega de la hoja de liquidación
El depósito de la CTS, en el banco elegido por el trabajador, comprende al período semestral noviembre 2007-abril 2008. La remuneración computable para su cálculo es aquella a la que tuvo el trabajador al 30 de abril, a la que debe agregarse un sexto de la gratificación percibida por el trabajador en diciembre de 2007.

El monto por depositar es equivalente a un dozavo por mes, más los treintavos correspondientes por los días laborados entre noviembre 2007 y abril de 2008, precisa el gremio empresarial, menciona la CCL.

No basta tampoco con efectuar el depósito si no que dentro de los cinco días hábiles de efectuado, el trabajador debe recibir una hoja de liquidación. En ella, se precisará la fecha y constancia del depósito, datos del empleador y del trabajador, remuneración computable, semestre y monto depositado, entre otros.

No depositar la CTS es considerado una infracción grave y no entregar la hoja de liquidación correspondiente califica como infracción leve, sancionada con multa según el número de trabajadores afectados. En el caso de la micro y pequeña empresa las sanciones se reducen al 50 por ciento, puntualiza el gremio. Fuente: Diario El Peruano.

Período de prueba y despido arbitrario

El período de prueba es, en esencia, el período inicial de la relación laboral durante el cual el empleador verifica la idoneidad del trabajador para el puesto de trabajo para el que fue contratado.

En principio, el período de prueba es de tres meses. Sin embargo, el trabajador y la empresa pueden pactar un lapso mayor –de hasta seis meses– si las labores a realizar requieren de un período de capacitación o adaptación, o la naturaleza de las labores o grado de responsabilidad del trabajador justifican tal ampliación.

El período de prueba se puede ampliar hasta doce meses para el caso de los trabajadores de dirección (para la correcta identificación del personal de dirección y de confianza), precisa un informe legal del Estudio Rodrigo, Elías & Medrano Abogados.

La ampliación del período de prueba debe constar por escrito y no podrá exceder, en conjunto con el período inicial, de los períodos antes señalados. El exceso del período de prueba que supere los seis meses o el año, según corresponda, no surtirá efecto legal alguno.

Durante el citado período, el empleador puede dar por finalizada la relación laboral sin necesidad de alegar ninguna causa y sin estar obligado al pago de una indemnización. Al vencimiento del período de prueba el trabajador adquiere protección frente al despido arbitrario.

El período de prueba se puede ampliar hasta doce meses para el caso de los trabajadores de dirección.

Los trabajadores de confianza y la causa justa de despido

César Puntriano Rojas
Abogado

El Tribunal Constitucional (TC) ha establecido en diversas sentencias la improcedencia de la reposición de trabajadores de confianza, debido a que poseen un mayor grado de responsabilidad por las funciones que desempeñan al relacionarse en forma inmediata y directa con la vida misma de la empresa, sus intereses en la realización de fines, administración, entre otras actividades. El Colegiado alega que la pérdida de confianza constituiría una causa justa de despido de este tipo de trabajadores.

Ello ha sido señalado, por ejemplo, en las sentencias recaídas en los Exp. Nº 746-2003-AA/TC, 4492-2004-AA/TC, 1651-2005-PA/TC, 2358-2005-PA/TC, 8146-2005-AA/TC, entre otras.

Sin embargo, el propio TC ha sostenido una excepción a la improcedencia de reponer a trabajadores de confianza, según lo señalado en las sentencias recaídas en los Exp. 03501-2006-PA/TC y 756-2007-PA/TC. En ellos, ha establecido que, en caso el trabajador despedido por “pérdida de confianza” haya ingresado a laborar en un puesto de trabajo común y luego hubiese sido promovido a un cargo de confianza, procederá su reposición al puesto de trabajo original o uno similar.

Advertimos que el tribunal estaría realizando una diferencia entre los trabajadores que desde el inicio laboraron en un puesto considerado como de confianza y aquellos que fueron promovidos a un puesto de confianza luego de ingresar a laborar en un puesto común. No nos parece razonable dicha decisión.

Atendamos, además, que la “pérdida de confianza” solo podría considerarse como una causa justa para la improcedencia de la reposición vía amparo, mas no para, de manera excluyente a aquella, optar por el pago de una indemnización por despido arbitrario. Aquí, la Suprema, la cual ha sostenido que el retiro de confianza no es una causal de despido y que, de alegarse, el trabajador de dirección o de confianza, que goza de estabilidad relativa, tiene derecho al pago de la indemnización por despido (Cas. 820-2002 Lambayeque, 2037-2000 Piura). Esto sin perjuicio de la posibilidad de recurrir también a la vía judicial ordinaria para intentar ser repuesto en caso de que su despido estuviera viciado con alguna de las causales de nulidad de despido.

Indemnización al empleador

La Corte Suprema de Justicia estableció los criterios para que proceda la indemnización por daños y perjuicios a favor del empleador por la comisión de falta grave del trabajador. En efecto, mediante la Casación N° 775-2005 LIMA, la Primera Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema fijó las pautas que deben observarse para declarar fundada la demanda de indemnización por daños y perjuicios iniciada por el empleador contra el trabajador que ha sido despedido por la comisión de una falta grave que hubiera causado perjuicio económico al empleador.

Según un informe laboral del Estudio Rodrigo, Elías & Medrano, para la Sala “(...) la indemnización por daños y perjuicios por la comisión de falta grave que cause perjuicio económico de la forma como ha sido previsto por el legislador requiere para su amparo de: i) la acreditación de los daños y perjuicios causados al empleador derivados de la comisión de la falta grave; ii) la demostración que la falta grave cometida es causa eficiente de estos daños y perjuicios; y iii) La prueba del perjuicio económico que causa al empleador por los daños y perjuicios acreditados derivado de la falta grave cometida (...).”

Como se aprecia, agrega este documento, si bien se advierte que el empleador sí puede demandar al trabajador para obtener una indemnización por daños y perjuicio por la comisión de falta grave laboral que le hubiera causado un perjuicio económico, hay que tener en cuenta que el empleador deberá llevar a cabo una actividad probatoria muy importante destinada a probar el perjuicio sufrido y su causa.

Datos
El PJ estableció las pautas para declarar fundada la demanda de indemnización por daños y perjuicios iniciada por el empleador contra el trabajador despedido por la comisión de una falta grave que hubiera causado perjuicio económico.

OIT promueve gestión de riesgo en el medio laboral

Por el número de accidentes, advertimos que un sector empresarial, generalmente el mediano y el pequeño, aún no toma conciencia de que implementar un sistema de gestión en seguridad y salud en el trabajo resulta una inversión más que un gasto, pues los trabajadores son más productivos en condiciones seguras, afirmó el experto laboralista César Puntriano Rosas.

Al analizar el escenario actual en que nuestro país celebra hoy el Día Mundial de la Seguridad y Salud en el Trabajo, detalló que el compromiso por la consecución de un trabajo seguro ha sido asumido por el Perú en su condición de miembro de la Organización Internacional de Trabajo (OIT) y puntualmente ante Estados Unidos con la suscripción del TLC.

Compromiso
“Esperamos que este compromiso, que a la larga es exigible a la sociedad en su totalidad, genere la adopción de medidas efectivas por los actores involucrados, pues, reiteramos, anticiparse a los riesgos mediante un sistema de gestión nos permite minimizar su impacto e inclusive eliminarlos”, refirió.

En esa línea, resaltó los esfuerzos del Estado peruano por establecer una política nacional en materia de seguridad y salud en el trabajo, así como de un sistema eficaz de inspección y control del cumplimiento de la legislación correspondiente.

Entre ellos, la adopción del reglamento de seguridad y salud en el trabajo mediante el DS Nº 009-2005-TR, el cual amplía la exigibilidad del cumplimiento de normas sobre la materia a todo tipo de empresas, y el ingreso de más inspectores laborales para comprobar el cumplimiento de dicha norma.

Aspectos pendientes
“Sin embargo, aún el número de inspectores parece insuficiente, siendo necesaria una mayor especialización y la dotación de una mejor infraestructura, para que las inspecciones no sean una mera respuesta a la ocurrencia de accidentes laborales”, manifestó.

En el objetivo de crear conciencia sobre este tema, Puntriano sostuvo que las empresas deben garantizar que los lugares de trabajo, la maquinaría, el equipo y las operaciones sean seguros y no entrañen riesgo alguno para los trabajadores, mientras que por el lado de estos últimos, deberá existir cooperación con sus empleadores en el cumplimiento de obligaciones, participar activamente en las instrucción cursadas para la salud y seguridad en el trabajo.

“Debe entenderse que es su vida e integridad la que está en juego si es que laboran en condiciones inseguras, por lo que su participación resulta fundamental”, dijo.

Panorama mundial
Con ocasión del Día Mundial de la Seguridad y Salud en el Trabajo, la OIT emitió recientemente el informe denominado Mi vida... mi trabajo... mi trabajo en seguridad. Gestión del riesgo en el medio laboral, cuyo documento permite comprender de manera rápida y sencilla en qué consiste un sistema de gestión de los riesgos laborales, vale decir, riesgos en el lugar de trabajo.

Según un informe legal del Estudio Miranda & Amado Abogados, en dicho texto se describen las medidas básicas a adoptar para la gestión de los riesgos en el lugar de trabajo. Así, las empresas deben entender que resulta fundamental que al interior del entorno laboral se trabaje para lograr un verdadero involucramiento de los trabajadores en esta materia, pues ello resulta imprescindible para que cualquier sistema de gestión funcione exitosamente y se cumpla con las obligaciones generales y sectoriales sobre la materia establecida en nuestro ordenamiento.

La seguridad y la salud en el trabajo no son una preocupación privativa de empleadores, de trabajadores y del Estado; por el contrario, constituyen una preocupación que involucra a la sociedad en su conjunto.

Datos
- A escala nacional, el Reglamento de Seguridad y Salud en el Trabajo (DS N° 009-2005 TR) establece normas mínimas para la gestión de los riesgos laborales, sin perjuicio de la existencia de normas sectoriales para determinadas actividades.

- Las empresas requieren prestar atención a este tema, no sólo porque involucra el respeto a la vida y salud de las personas que prestan servicios en la empresa, sino porque un entorno laboral sano redunda en su buena marcha.

- El deterioro de la capacidad laboral de los trabajadores, como consecuencia de accidentes o enfermedades profesionales, pone en peligro su productividad y competitividad.

MEDIDAS BÁSICAS PARA LA GESTIÓN DE RIESGOS EN EL LUGAR DE TRABAJO

Primer paso

• Identificar los peligros del entorno laboral.

Segundo paso

• Evaluar los riesgos de lesión relacionados con los peligros identificados (sean accidentes o enfermedades).

Tercer paso

• Evaluar si las medidas (acuerdos, precauciones, planes, entre otros), existentes en la empresa resultan adecuadas para controlar o reducir los riesgos.

Cuarto paso

• De no ser adecuadas las medidas existentes para controlar o reducir los riesgos, se deben tomar las siguientes cuatro “medidas clave”, por orden de prioridad:
• Eliminar o minimizar los riesgos en su origen, es decir, antes de que aparezcan en el lugar de trabajo.
• Reducir los riesgos mediante la imposición de controles u otras medidas de seguridad físicas.
• Proporcionar métodos de trabajo seguros con objeto de reducir más los riesgos, lo que supone una adecuada planificación y organización del trabajo.
• Suministrar, utilizar y mantener equipos de protección personal. Deben elegirse adecuadamente y se debe capacitar a los trabajadores sobre su uso y mantenimiento correcto.