Importancia de la Teoria del Caso en el nuevo Código Procesal Penal

Alfredo F. Huaranga Romero
Abogado

El Nuevo Código Procesal Penal del 2004 introduce reformas importantes que permiten definir claramente los roles del Ministerio Público y del Poder Judicial dentro de la administración de justicia, así el principio acusatorio cobra mayor relevancia al definirse las funciones persecutorias y decisorias que le corresponden a cada una de estas instituciones del Estado.

El artículo 60º del NCPP del 2004 señala que el Ministerio Público es el titular de la acción penal, además conduce desde su inicio la investigación del delito, asimismo la norma adjetiva en mención en su artículo V del título preliminar refiere que le corresponde al órgano jurisdiccional la dirección de la etapa intermedia y juzgamiento, precisándose también en el artículo VI que las medidas que limitan derechos fundamentales, salvo excepciones previstas en la Constitución, sólo podrán dictarse por la autoridad judicial, es decir, se le otorga también al órgano jurisdiccional el papel de garante de los derechos fundamentales de las personas que pudieran verse restringidos durante el proceso penal, atribución que se hace mas evidente durante la investigación preparatoria.

Esta separación de funciones, de roles, de tareas tiene como objetivo fundamental la Imparcialidad del Tribunal en el proceso penal; al respecto Alberto Bovino se refiere a este principio como una metagarantía al señalar que: “Esta puede ser considerada como una “metagarantía”, de jerarquía axiológica superior, pues opera como presupuesto necesario y previo para la operatividad practica de las demás garantías fundamentales”.

En ese contexto, la presentación de la Teoría del Caso cobra vital importancia al permitir a la defensa y al Ministerio Público en aplicación del principio de igualdad de armas, la presentación de su historia ante los Tribunales, la misma que debe resultar creíble ante los ojos del juzgador y que debe basarse en elementos o hechos fácticos; en elementos o medios probatorios suficientes y en elementos jurídicos, aplicación de las teorías legales; que impliquen su adecuada valoración y que conlleven al convencimiento del juzgador de la responsabilidad o inocencia de su autor.

LA TEORÍA DEL CASO
La teoría del caso no nace en la etapa del juicio oral sino que está presente desde el momento en que se tiene conocimiento del hecho que es materia de investigación y que es considerado un ilícito penal, procediendo a identificar la acción, el sujeto activo, el sujeto pasivo, los objetos involucrados, las circunstancias de modo, tiempo y lugar, y las compara con los requisitos que en ese mismo sentido exige el tipo penal, es decir se empieza a armar la historia criminal identificando personajes, lugares y detalles, recomendándose incluso que el investigador le proporcione un nombre o título corto e imaginativo a su historia, como si fuese una obra de teatro, a fin de lograr un mayor impacto al momento de la sustentación.

Para una mejor compresión se señala que la teoría del caso está compuesta por tres niveles de análisis:

a) La teoría de los hechos o teoría fáctica

b) La teoría jurídica o teoría del derecho aplicable al caso

c) La base probatoria

Estos tres niveles de análisis se interrelacionan entre si bajo el principio de continuidad es decir desde que se toma conocimiento de la noticia criminis, encontramos unos hechos de contenido penal (teoría fáctica) los cuales encuadramos dentro de la normatividad punitiva que creemos aplicable (teoría jurídica y subsunción), contrastando tales hechos con las medios probatorios, (teoría probatoria).

Un adecuado planteamiento de estos tres niveles de análisis permite concluir que la teoría del caso es elaborada desde perspectivas diferentes, así desde el punto de vista de la acusación, el Ministerio Público busca elaborar una explicación jurídica del porque el imputado es merecedor de una sanción penal; asimismo desde el punto de vista de la defensa se buscará que la explicación jurídica sea lo suficientemente convincente para sustentar satisfactoriamente la inocencia del imputado. El órgano jurisdiccional por su parte percibirá la teoría del caso como una postulación que le hacen las partes en conflicto como verdad jurídica debiendo admitir una y solo una teoría del caso que fundamentará su decisión final.

¿Como Elaborar la Teoría del Caso?
La teoría del caso es el resultado de la reunión de las hipótesis fáctica, jurídica y probatoria que maneja el fiscal y el defensor respecto de un caso concreto, estas deben gozar siempre de credibilidad por parte del juzgador para ser eficaz debiendo elaborarse en forma simple y sencilla buscando explicar toda la información que el juicio produce e inclusive la información proveniente de la otra parte, también tiene que resultar lógica, legalmente suficiente y flexible.

Para ello se sugiere seguir los siguientes criterios:

1.- Encontrar el hecho al que hace referencia la noticia criminal elaborando de inmediato el planteamiento del problema, apelando para ello a las interrogantes que facilitarán nuestra investigación: Que, quien, como, cuando, donde, porque, para que, entre otros.

2.- Entender, es decir hacer referencia a la comprensión de las escenas del delito, tanto a nivel de las evidencias: personal o testimonial, documental y real y de las personas involucradas. En esta etapa ya se ha construido la hipótesis de trabajo.

3.- Escoger, en esta etapa se planifica las acciones y estrategias que se va a utilizar para desarrollar la investigación.

4.- Ejecutar la planeado o planificado.

5.- Valoración de los hechos y de los medios de pruebas localizados a través de los actos de investigación efectuados. Se debe hacer referencia a la confrontación entre los resultados esperados frente a los que son proporcionados por las respectivas pericias.

6.- Construcción de las proposiciones fácticas que se dan en dos niveles:

Cuantitativo: Si se han llevado a cabo los exámenes y pericias necesarias que exige el ilícito materia de investigación.
Cualitativo: Si existen contradicciones en las pericias, testimonios y demás exámenes realizados en la investigación.

7.- Calificación jurídica que es la adaptación a nivel jurídico de los hechos investigados.
Así, las partes quedarán expeditas para plantear y sustentar su teoría del caso al momento del juzgamiento ante el órgano jurisdiccional contando con las herramientas necesarias que efectivice una adecuada estrategia y defensa de sus respectivas posiciones.

La CooperaciónJudicial Internacional en el nuevo Código Procesal Penal

Secilia Hinojosa Cuba
Fiscal Suprema Adjunta

La cooperación judicial internacional, es una valiosa herramienta al alcance de los Estados en su tarea de combatir el delito y perseguir y sancionar a sus autores o partícipes, con una utilidad manifiesta sobre todo cuando se trata de ilícitos penales de carácter transnacional como el Tráfico Ilícito de Drogas, el Lavado de Activos, el Terrorismo, la Trata de Personas, la Corrupción de Funcionarios, entre otros, en cuya ejecución como en las tareas de esconder las ilícitas ganancias obtenidas y en la de evadir la acción de la justicia, las fronteras no constituyen un límite invencible.

De allí que resulta imperiosa la “…necesidad de articular instrumentos de cooperación internacional en materia penal, mediante la figura de la extradición -entre otras- como una de las instituciones destinadas a evitar la impunidad en caso de delitos cuya promoción, materialización y/o resultado implica a más de un Estado” (Sentencia del Tribunal Constitucional de 27 de julio de 2006, Expediente N° 7624-2005/TC).

Precisamente por esta necesidad y como una de las expresiones del fenómeno de la globalización, los Estados vienen asumiendo compromisos de cooperación que se materializan en tratados multilaterales o bilaterales, mientras que en sus legislaciones internas van incluyendo disposiciones cada vez más precisas, con la finalidad de hacer de la Cooperación Judicial Internacional un mecanismo de ayuda mutua o recíproca más eficaz y expedito.

En esa línea nuestro legislador, reconociendo la importancia de lo que podría denominarse como “derecho procesal penal internacional”, como instrumento del instrumento que hace posible la aplicación del derecho penal material, ha destinado el Libro Sétimo del nuevo Código Procesal Penal a esta materia, siendo el caso poner en relieve que una de las novedades más saltantes que trae consigo el citado Libro, es la designación de la Fiscalía de la Nación como Autoridad Central (artículo 512), además de regular de manera sistemática los cuatro más importantes actos de cooperación judicial internacional: la extradición, la solicitud de asistencia judicial internacional, el traslado de condenados y la entrega vigilada de bienes delictivos.

El nuevo Código trae también disposiciones relativas a la cooperación con la Corte Penal Internacional en observancia del artículo 88 del Estatuto de Roma (artículos 554 a 566) y a la práctica de diligencias en otros Estados por jueces y fiscales nacionales y extranjeros (artículos 538 y 539).

Gracias a la Ley N° 28671, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 31 de enero de 2006, el Libro Sétimo del nuevo Código Procesal Penal viene rigiendo en todo el territorio de la república, razón por la cual, la señora Doctora Flora Adelaida Bolívar Artega, entonces Fiscal de la Nación, mediante Resolución N° 124-2006-MP-FN del 3 de febrero del mismo año, creó la Unidad de Cooperación Judicial Internacional y Extradiciones, orgánicamente dependiente de ese Despacho, para que cumpla las funciones asignadas a la Autoridad Central.

Dichas funciones, grosso modo, son las siguientes: la transmisión a la autoridad nacional competente, del acto de cooperación requerido por la autoridad extranjera, que será ejecutado en el país con arreglo a nuestras leyes; y a la inversa, la transmisión del acto de cooperación formulado por jueces y fiscales peruanos que se cumplirá en el país requerido con arreglo a su ordenamiento, además de las acciones de coordinación destinadas a los más eficientes y efectivos resultados, que van desde la comunicación con otras autoridades centrales con el objeto de intercambiar información, absolver consultas, hasta el envío de documentación, de modo directo o con el concurso del Ministerio de Relaciones Exteriores y de la OCN INTERPOL-Lima; además de poner al alcance de las autoridades solicitantes o ejecutantes nacionales, información relativa a la mejor forma de requerir o cumplir el acto de cooperación.

Hablando propiamente de los actos de cooperación, la Extradición resulta ser de los más conocidos en nuestro medio, debiendo precisarse que es un instituto de rango constitucional (artículo 37 de la Constitución Política del Perú), mientras que a nivel legislativo sus alcances estuvieron normados por la Ley N° 24710, denominada Ley de Extradición, del 27 de junio de 1987 (que derogó la Ley de Extradición de 1888 y los artículos 345 al 348 del Código de Procedimientos Penales) y los Decretos Supremos N° 044-93-JUS y 031-2001-JUS, sobre normas referidas al comportamiento judicial y gubernamental en materia de extradición y su modificación, respectivamente, hasta que fueron tácitamente derogados por la puesta en vigencia del Libro Sétimo del NCPP, con las previsiones del Decreto Supremo N° 016-2006-JUS, del 26 de julio de 2006.

Dicho instituto, contemplado en la Sección II, Títulos I al III (artículos 513 al 527), procede para que una persona procesada, acusada o condenada como autor o partícipe que se encuentre en otro Estado, sea juzgada o cumpla la pena que le haya sido impuesta como acusada presente, correspondiendo concederla al Poder Ejecutivo mediante Resolución Suprema expedida con acuerdo del Consejo de Ministros, previa resolución consultiva de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, que puede ser de carácter positivo o negativo, supuesto este último que vincula en definitiva al Poder Ejecutivo.

En esta Sección II se regula los requisitos, procedimiento y efectos tanto de la extradición activa como pasiva, la extradición de tránsito y el arresto provisorio; sin embargo, se ha omitido considerar disposiciones relativas al trámite de la extradición simplificada y la entrega temporal (contempladas en algunos Tratados sobre la materia, suscritos por el Perú) y además, respecto de la ejecución de la extradición concedida y de la revocatoria.

Otro importante acto de cooperación, es la Solicitud de Asistencia Judicial Internacional cuya “función esencial es posibilitar el intercambio y suministro de medios de prueba entre los Estados” como apunta Víctor Prado Saldarriaga en “Criminalidad Organizada” (Editorial Idemsa). Es desarrollada en la Sección III del Libro Sétimo (artículos 528 al 537).

Dicho mecanismo ofrece un amplio abanico de posibilidades al alcance de jueces y fiscales, consistentes en notificaciones y citaciones, recepción de declaraciones, exhibición y remisión de documentos, realización de indagaciones e inspecciones y examen de objetos y lugares, facilitar información y medios de prueba y traslado temporal de personas en libertad y de detenidos sujetos a un proceso penal o, en su caso, de condenados, cuando su comparecencia como testigo sea necesaria conforme al artículo 511 apartado 1, literales b) al g), i) y j), por expresa remisión del artículo 528.

La Asistencia Judicial también permite bloqueos de cuentas, embargos, incautaciones o secuestro de bienes delictivos, registros domiciliarios, allanamientos, control de comunicaciones, entre otros, (artículo 511 apartado 1, literal h), supuestos para los cuales es una exigencia que el hecho que origina la solicitud constituya delito tanto en el Estado requirente como en el requerido (principio de doble incriminación), según prevé el apartado 2 del artículo 529 NCPP.

Conviene señalar que por primera vez, se ha desarrollado legislativamente este acto de cooperación, regulándose sus requisitos y trámite lo que constituye, sin lugar a dudas, un valioso aporte del nuevo Código Procesal Penal, dado el volumen, cada vez en aumento, de las solicitudes de asistencia judicial internacional, tanto activas como pasivas; sin embargo, se ha encomendado la ejecución de las solicitudes pasivas a los órganos jurisdiccionales, cuando acorde con la lógica del nuevo diseño procesal eran los Fiscales los llamados a su ejecución, solicitando la correspondiente autorización judicial cuando la petición de asistencia importara la restricción de un derecho fundamental.

En lo que respecta al Traslado de Condenados, previsto en la Sección V del Libro Sétimo, Títulos I y II (artículos 540 al 549), que posibilita que un condenado extranjero (sean peruanos o nacionales de otros Estados), cumpla en su país de origen, la pena privativa de libertad o medida de seguridad privativa de libertad u otras penas impuestas por los órganos jurisdiccionales del país trasladante, siendo imperativo para que prospere este mecanismo que medie la aceptación del condenado y de los Estados comprometidos. En el caso del Perú, esta aceptación se materializa en la Resolución Suprema expedida con acuerdo del Consejo de Ministros, cumplido el trámite judicial previsto tanto para cuando nuestro país actúa como trasladante o como receptor.

Es pertinente poner en relieve que cuando el Perú acepta el traslado de un condenado extranjero, mantiene jurisdicción exclusiva sobre la condena impuesta por sus órganos jurisdiccionales y sobre cualquier procedimiento que disponga la revisión o modificación de la sentencia, y además retiene para sí la facultad de conceder indulto o amnistía o de remitir la pena, a tenor del apartado 1 del artículo 541NCPP.

Por su parte la Sección VI del Libro Sétimo del nuevo Código Procesal Penal está destinada al acto de cooperación judicial internacional denominado Entrega Vigilada de Bienes Delictivos, cuya finalidad “es dejar que remesas ilícitas o sospechosas salgan del territorio de uno o más Estados, lo atraviesen o entren en él, con el conocimiento y bajo la supervisión de sus autoridades competentes, con el fin de investigar delitos e identificar a las personas involucradas en la comisión de éstos” (artículo 2 literal h de la Convención de Palermo).

El trámite que debe observar un requerimiento internacional de entrega vigilada se encuentra contemplado en los artículos 550 al 553 del nuevo Código Procesal Penal, siendo competente el Fiscal del lugar donde ocurra el hecho, quien autorizará el procedimiento mediante una disposición cuando medie requerimiento expreso y motivado de una autoridad extranjera, correspondiéndole a dicho Fiscal conducir su ejecución, con la activa intervención de la policía.

Para concluir, es de tenerse en cuenta que los actos de cooperación judicial internacional se rigen por los convenciones o tratados suscritos por el Perú o sobre la base del principio de reciprocidad; lo que en buen cuenta significa que sólo a falta de instrumentos internacionales y en lo no previsto por ellos, rigen las demás normas de nuestro ordenamiento interno, entre ellas, las del Libro Sétimo del nuevo Código Procesal Penal.

A este respecto resulta ilustrativo el criterio de la Corte Suprema Justicia de la República Argentina citado en una Reseña de fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y de los dictámenes de la Procuración General, 1999-2003, que esboza con claridad la función supletoria de las demás disposiciones del ordenamiento jurídico respecto de los instrumentos internacionales, que en nuestro país, por mandato constitucional, forman parte del derecho nacional.

Según el referido criterio, válido también respecto de otros actos de cooperación judicial internacional, “La extradición debe ser acordada sin otras restricciones que las que el tratado contiene, tanto por la fuerza obligatoria que el comporta para con las partes contratantes cuanto porque solamente a falta de tratados es pertinente la aplicación de las disposiciones del orden interno (…), en la inteligencia de que aquél es un acto emanado de un acuerdo de dos estados y por ende tiene que primar sobre las normas que en la materia consagra el derecho interno, que son el acto de una sola parte (…)”.

Para concluir conviene resaltar que la cooperación jurídica internacional, es un camino que los operadores peruanos estamos aprendiendo a andar con mayor firmeza y que el paso ciertamente se ve facilitado con la inclusión de disposiciones sobre la materia en el Libro Sétimo del nuevo Código Procesal Penal, ya en vigencia.

La violencia sexual: un problema de seguridad ciudadana. Las voces de las víctimas

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Informe Defensorial Nº 21

El sistema penal juvenil en el Perú

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Informe Defensorial Nº 51

Violencia Sexual contra menores de edad en Arequipa

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Informe Defensorial Nº 52

La desaparición forzada de personas en el Perú

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Informe Defensorial Nº 55

Violencia Familiar contra la Mujer en el Callao

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Informe Defensorial Nº 61

La Protección Penal frente a la Violencia Familiar en el Perú

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Informe Defensorial Nº 95

Violencia Familiar: Un análisis desde el derecho penal

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Informe Defensorial Nº 110

La aplicación de la justicia penal ante casos de violencia sexual perpetrados contra niñas, niños y adolescentes

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Informe Defensorial Nº 126

Prevención de delitos contra el medio ambiente

Julita Hermelinda Pachas Napán
Fiscal de la Cuarta Fiscalia Provincial de Prevención del Delito - Lima

Uno de los mayores problemas del siglo XXI es la contaminación del medio ambiente a escala mundial. Ella nos atañe a todos, por lo tanto debemos aportar soluciones en busca de disminuir su impacto y gravedad.

En nuestro país hay entidades encargadas de tratar este problema y una de ellas es el Ministerio Público - Fiscalía de la Nación, a través de las Fiscalías Especializadas en Delitos contra los Recursos Naturales, el Medio Ambiente y la Tala Ilegal, creada mediante Resolución de la Fiscalía de la Nación N° 401-2006-MP-FN, de 11-04-2006, y, en la que, además, amplía esta competencia a la Cuarta Fiscalía Provincial de Prevención del Delito del Distrito Judicial de Lima.

PREVENCIÓN
La prevención de estos delitos, estipulados en los artículos 304 al 314 del vigente Código Penal y demás normas legales, otorga facultades al fiscal especializado con participación de las autoridades competentes para realizar inspecciones a diversas fábricas industriales, extracción ilegal de material no metálico, depósito o comercialización de desechos domésticos en lugares no autorizados o sin cumplir con las normas sanitarias, extracción, procesamiento y comercialización de productos hidrobiológicos prohibidos por la ley (veda y de menor talla), tala ilegal, especies de fauna silvestre protegidas por la ley, entre otros.

Por consiguiente, al referirnos a la prevención como defensa del derecho a un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida, se adoptan medidas necesarias a fin de evitar daños al ambiente o que, en caso de que se lleguen a producir, la afectación sea mínima. En tal sentido, para prevenir el daño al medio ambiente se trazan objetivos prioritarios con la finalidad de vigilar y evitar la degradación ambiental.

El fiscal durante la participación en los operativos, de conformidad con el artículo 9 del Reglamento de Organización y Funciones de las Fiscalías de Prevención del Delito, inciso "e", recomienda y exhorta a quien corresponda la realización de acciones que contribuyan a la prevención del delito, levantando el acta correspondiente y procurando acopiar y registrar con los medios disponibles, los elementos probatorios útiles para la investigación, si la empresa contaminante ocasiona un peligro para la salud de las personas o afecta gravemente los recursos naturales. Es más, de inmediato, las investigaciones hechas las derivará al fiscal provincial penal de turno para que proceda de acuerdo con su función y atribuciones.

LA DENUNCIA
La Ley General del Ambiente Nº 28611 señala en su artículo 149.1, que para formalizar la denuncia por los delitos tipificados en el Título Décimo Tercero del Libro Segundo del Código Penal, precisa que se requerirá de la “opinión fundamentada”, por escrito, de las entidades sectoriales competentes, como el Ministerio de Agricultura, Inrena, Ministerio de la Producción, Dirección General de Salud Ambiental (Digesa), Ministerio de Energía y Minas, y otros.

Esto es que no basta solo denunciar, sino que la denuncia debe estar fundamentada con la opinión de estas instituciones, lo cual nos lleva a buscar imparcialmente si realmente se ha infringido o no la legislación ambiental y el daño ocasionado al medio ambiente.

CRÍTICA
Desde nuestro punto de vista, la opinión fundamentada de las entidades sectoriales competentes no ha tenido efecto, más bien ha aportado a la dilatación de las investigaciones, ya que las entidades sectoriales no cumplen con los términos establecidos, cuyo plazo es de 30 días.

Así mismo, el fiscal está impedido de formalizar denuncia por delito contra el medio ambiente, cuando el inversionista, dueño o titular de una actividad productiva, contase con programas específicos adecuación y manejo ambiental (Pama) o está poniendo en marcha dicho programa, o ejecutándolos o tienen estudios de impacto ambiental (EIA), los cuales, sin duda alguna, crean dificultades para una correcta administración de justicia.

Artículo publicado en Jurídica Nº 195 - Suplemento de Análisis Legal del Diario El Peruano.

La Homonimia y Detención ilegal

Pese a que existe una ley que regula con claridad el procedimiento a seguir en casos de homonimia, algunos operadores de justicia siguen interpretando inadecuadamente dicha norma, privando indebidamente de su libertad personal a ciudadanos que, desafortunadamente, tienen un nombre similar al de un requisitoriado, aunque sus demás datos personales no sean ni remotamente coincidentes.

Esto le sucedió en Ayacucho a un profesor de primaria, quien fue detenido por efectivos de la Policía Judicial de la IX Dirección Territorial Policial cuando acudió a rendir su prueba escrita en el concurso público de nombramiento de docentes.

El hermano mayor del referido docente solicitó la intervención de la oficina defensorial de Ayacucho, ante la detención de su familiar debido que un ciudadano con nombre similar se encontraba requisitoriado por el 5to. Juzgado Penal de Lima-Norte.

Según los datos que aparecían en la hoja de requisitorias, no existía coincidencia alguna en la fecha de nacimiento, nombre de los padres y lugar de nacimiento. Sin embargo, la oficina de requisitorias de la Corte de Justicia de Ayacucho informó que el citado docente tenía orden de ubicación y captura vigente. Los nombres y apellidos de los involucrados eran exactamente iguales.

Los comisionados verificaron que tampoco coincidía el lugar y fecha del nacimiento y los nombres de los padres de ambas personas. Sin embargo, les informaron que se trataba de la misma persona sin advertir, pese a lo indicado, que se trataba de una persona distinta, información que además no fue corroborada por la responsable de requisitorias de la corte ayacuchana, quien solo se basó en los nombres y apellidos de la persona requisitoriada, sin tomar en cuenta los datos restantes.

Al no resolverse la situación legal del referido ciudadano, se interpuso un proceso de hábeas corpus, y la defensoría informó al juez los hechos antes descritos y la discordancia percibida en los datos personales del requerido, recomendando que se procediese a cautelar el derecho a la libertad personal del aludido ciudadano. Dicho magistrado, en acción inmediata, dispuso su libertad. Fuente: Diario El Peruano.

El Principio de Presunción de Inocencia

Dr. Marco Antonio Cárdenas Ruiz
Asistente en la Función Fiscal de la Primera Fiscalía Suprema Penal

I.- GENERALIDADES

El principio de inocencia –la presunción de inocencia- ha sido formulado desde su origen, y así debe entenderse, como un poderoso baluarte de la libertad individual para poner freno a los atropellos a ella y proveer a la necesidad de seguridad jurídica.[1]

Sin embargo, cuando se formuló tal principio en la Declaración Universal de Derechos Humanos[2], a tenor del artículo 11.1 que dice: "Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que se hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa”, devino en serias confusiones. Se entendía que se iniciaba una causa penal justamente porque se presumía la culpabilidad del imputado[3]. También se creía que, la presunción penal referida en la declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de Francia en 1789[4], era la misma correspondiente a la categoría de presunciones vigentes hasta ese momento en la vía civil. Entonces, debía de darse por verdadero el hecho imputado a una persona, sin necesidad de prueba; lo que en sí, no constituía el espíritu de la referida declaración. El verdadero espíritu de la declaración, es que, se reconozca que la persona sospechosa no podía ni tenía porque perder sus libertades y derechos fundamentales.

II.- CONCEPTO Y FUNDAMENTOS.

La presunción de inocencia pertenece sin duda a los principios fundamentales de la persona y del proceso penal en cualquier Estado de Derecho[5]. Es por ello, que a toda persona imputada, debe reconocérsele el "Derecho subjetivo ser considerado inocente"[6].

La presunción de inocencia, calificada también como un estado jurídico[7], constituye hoy un derecho fundamental reconocido constitucionalmente. Lejos de ser un mero principio teórico de Derecho, representa una garantía procesal insoslayable para todos; “es la máxima garantía del imputado y uno de los pilares del proceso penal acusatorio”.[8]

Parte del supuesto de que todos los hombres son buenos, en tal sentido para considerarlos como malos, es necesario que se les haya juzgado y encontrado responsables. Mientras no exista un fallo o decisión debidamente ejecutoriada, que declare la responsabilidad penal de una persona, debe considerársele inocente.[9] Es decir, se requiere la existencia de un juicio previo. Pero, el hecho de elevarse a rango de norma constitucional, no significa que se trate de una presunción de carácter legal ni tampoco judicial, pues como afirma acertadamente Fernando Velásquez: “no puede incluirse en la primera categoría porque le falta el mecanismo y el procedimiento lógico propio de la presunción, ni en la segunda, porque esta la consagra el legislador; por ello se afirma que se trata de una verdad interna o provisional que es aceptada, sin más en el cumplimiento de un mandato legal”. [10]

El artículo 2.24.E de la Constitución, expresa: "Toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad". Entonces, por imperio Constitucional, toda persona debe ser considerada inocente desde el primer momento que ingresa al foco de atención de las normas procesales, debiendo conservar su estado natural de libertad, con algunas restricciones propias de la investigación, hasta que mediante una sentencia se declare la culpabilidad.

Sin embargo, dicho precepto, es dejado de lado en la práctica legal. Como bien sabemos, en todo proceso penal iniciado por notitia criminis, la actividad jurisdiccional se dirige a establecer la veracidad o no de la imputación, basada en la existencia de una persona a quien se supone responsable. El artículo 77º del Código de Procedimientos Penales establece los presupuestos materiales de la resolución de apertura de instrucción. Entre ellos, es indispensable la individualización del presunto autor. Siendo esto así, al inculpado sencillamente se le presume responsable del hecho ilícito denunciado desde el inicio de las pesquisas.

Esto quiere decir, que la locución "considerada inocente", plasmada en la magna lex, está referida al buen trato que debe tener toda persona desde el momento que ingresa a un proceso de investigación. En este punto, resulta necesario precisar que el principio de inocencia o presunción de inocencia, no indica que el procesado sea en realidad inocente. De ser ello verdadero, sería injusto someterlo a un proceso penal; por el contrario, sí se le consideraría culpable, resultaría inocuo la actuación y luego valoración de las pruebas. De tal modo, el principio de sospecha que da vida al proceso penal, se transmite a la persona imputada en el mismo momento que se inicia la investigación.

Consecuentemente, en el Derecho Procesal Penal, excluyendo los fines preventivos inmediatos, el fundamento real de una medida de coerción sólo puede residir en: el peligro de fuga del imputado o en el peligro que se obstaculice la averiguación de la verdad[11]; el primero es viable porque no se concibe el proceso penal contumacial, a fin de no violar el derecho de defensa, resultando indispensable la presencia del imputado para llegar al fin del procedimiento y por consiguiente la decisión final. De otro lado, el segundo punto también es lógico, porque el imputado es el principal interesado en influir en el resultado del procedimiento, ya sea entorpeciendo o colaborando con la averiguación de la verdad.

Como quiera que la intervención del Estado resulta inminente ante la denuncia de un hecho ilícito, de modo que el Juez para llegar a determinar la situación jurídica del procesado, requiere que se haya vigilado la transparencia del proceso, con el objeto de crear certeza -la que debe ser jurídicamente construida- sobre la culpabilidad o inocencia. Resulta pertinente hablar de una necesidad de construir la culpabilidad, la que sólo puede ser declarada en una sentencia; acto judicial que es la derivación natural del juicio previo. Dolum non nisi prespicuis judicis provari conveit (El dolo no se presume, debe probarse en el juicio).

La certeza se convierte entonces, en el eje principal para concluir en la "culpabilidad", por ello no bastan los indicios, sino que es necesario que luego de un proceso judicial (en cuyo interés se hayan esbozado y actuado las pruebas pertinentes), se cree a la convicción de la culpabilidad del sujeto activo. Entonces, para ser responsable de un acto delictivo, la situación básica de inocencia debe ser destruida mediante la certeza con pruebas suficiente e idóneas; caso contrario permanece el estado básico de libertad. “La eliminación de las presunciones de responsabilidad dentro del ordenamiento procesal constituyen indudablemente una posición jurídica clara de respeto por el favor rei”[12]

Así, será inocente quien no desobedeció ningún mandato o no infringió ninguna prohibición, en todo caso comportándose de esa manera, lo hizo al amparo de una regla permisiva que eliminaba la antijuricidad del comportamiento, o bien, concurrió alguna causa de justificación que eliminaba su culpabilidad. En fin, se llega al mismo resultado práctico ante la existencia de una de las causas excluyentes de punibilidad; culpable es, por el contrario quien se comportó contraviniendo un mandato o una prohibición de manera antijurídica, culpable y punible.

De esto último, se infiere válidamente que, antes que exista sentencia firme, ninguna autoridad pública puede presentar a una persona como culpable o brindar información en tal o cual sentido a los medios de comunicación social. Por ello Manuel Catacora, afirma que la presunción de inocencia no opera o no debe operar en el proceso, sino fuera de él, esto es, para los que tienen que comentar, informar, o conocer los hechos que son objeto de una causa penal. Mejor dicho para los ciudadanos, periodistas, etc[13].

III.- PRESUNCIÓN DE INOCENCIA E INDUBIO PRO REO.

“Tanto el principio de presunción de inocencia como el indubio pro reo son manifestaciones del favor rei[14], pues ambos inspiran al proceso penal de un Estado democrático y su actuación de éstos se realiza en diversas formas”[15].

Sin embargo muchas veces la presunción de inocencia, bajo una inexacta interpretación ha sido aplicable sólo ante la duda, es decir bajo el indubio pro reo, es por ello que me permito hacer algunas aclaraciones al respecto.

La presunción de inocencia como derecho fundamental es un logro del derecho moderno, mediante el cual todo inculpado durante el proceso penal es en principio inocente sino media sentencia condenatoria. La sentencia condenatoria sólo podrá darse si de lo actuado en el proceso penal se determina con certeza que el sujeto realizó los hechos que se le imputan. De no probarse que lo hizo o ante la existencia de duda, debe resolverse conforme lo más favorable al acusado (indubio pro reo). “Para que pueda aceptarse el principio de presunción de inocencia es necesario que de lo actuado en la instancia se aprecie un vacío o una notable insuficiencia probatoria, debido a la ausencia de pruebas, o que las practicadas hayan sido obtenidas ilegítimamente.”[16]

El indubio pro reo actúa como norma de interpretación. La Constitución de 1993 en su artículo 139.11, dice: "la aplicación de lo más favorable al reo en caso de duda o de conflicto entre leyes penales"; igualmente dicho postulado es recogido por el artículo 6º del Código Penal. Así, debe aplicarse el principio del indubio pro reo donde exista duda acerca de la culpabilidad del acusado. Pero, debemos de añadir que cuando existe absolución en determinados delitos, sean actos graves o leves, no siempre se satisface a la opinión pública. Esto pone muchas veces en tela de juicio, la imparcialidad de los encargados de administrar justicia (Jueces o Fiscales), pero es preferible, a nuestro parecer, soportar las críticas de un fallo errado, que condenar a un inocente, que sufriría prisión indebida con el consecuente deterioro personal, moral y familiar.

Como corolario se puede señalar que la presunción de inocencia es una garantía fundamental, por el cual se considera inocente al procesado mientras no exista medio de prueba convincente que demuestre lo contrario; mientras que el indubio pro reo actúa como elemento de valoración probatoria, puesto que en los casos donde surja duda razonable, debe absolverse. Es decir, la presunción de inocencia opera en todos los procesos. El indubio pro reo, solo en aquellos en que aparezca duda razonable.

IV.- CONLUSIONES.

A manera de conclusión del presente ensayo, luego del desarrollo del tema, podemos destacar lo siguiente:

1.- El debido y oportuno respeto del precepto constitucional de presunción de inocencia, garantiza la efectiva vigencia, asegurando la dignidad de ciudadano presunto inocente.
2.- El derecho de presunción de inocencia es una derecho subjetivo, reconocido a nivel internacional.
3.-Este derecho (estado o principio) no solo alcanza al ámbito jurisdiccional, sino también a la etapa preliminar y la investigación policial.
4.- Influye en el proceso penal, básicamente en lo que respecta a la actividad probatoria; pues es necesario la existencia de pruebas plenas, suficientes e idóneas sobre la responsabilidad del actor en la comisión de un delito.
5.- En la práctica, como lo es conocido por todos, se pone el jaque el principio de inocencia, a través de la administración de la justicia penal, lo cual se evidencia con los numerosos detenidos (procesados) en los establecimientos penales del Perú, que viven una situación de hacinamiento esperando una sentencia.
6.- La presunción de inocencia, pese que ha sido elevada a la categoría de derecho, se convierte en anodino debido a factores exógenos. Dichos factores provienen del arraigo al sistema inquisitivo, que tenia la función de aherrojar al imputado, creando una “cultura de culpabilidad”.
7.- La garantía de la inocencia es una opción por la inmunidad de los inocentes, aún a riesgo de la impunidad de un culpable.

NOTAS:
[1] Claria Olmedo, Jorge; "Tratado de Derecho Procesal Penal", T.I., Nociones Fundamentales, Ed. EDIAR S.A., Buenos Aires, 1960; p. 232.
[2] Adoptada y proclamada por la Asamblea General en su resolución 217 A (III), del 10 de diciembre de 1978; aprobada en el Perú siendo Presidente Manuel Prado, mediante Resolución Legislativa Nº 13282, el 15 de diciembre de 1959.
[3] Catacora Gonzáles, Manuel; "De la presunción al principio de inocencia "; en: "VOX JURIS", Revista de Derecho. Año 4 - Lima, 1994, p. 121 y ss.
[4] Que se dio como resultado de la reacción contra el régimen de la inquisición.
[5] Constitución Política del Estado (1993) Artículo 2.24.E.
[6] Sánchez Velarde, Pablo; "Comentarios al Código Procesal Penal; Edit. IDEMSA, Lima, 1994; p. 102; y SAN MARTIN CASTRO, CÉSAR; “Derecho Procesal Penal”. 2 Edición. Editora Jurídica Grijley. 2003, p.114.
[7] Es un estado que solo puede ser invalidado mediante condena firme, y que dentro del proceso pone límites a la actividad coercitiva, considera al imputado como un sujeto procesal con inviolable derecho a la defensa y lo libera de la carga de la prueba. ORÉ GUARDIA, ARSENIO; “Manuel de Derecho Procesal Penal”, Ed. Alternativas. 1996, p.37.
[8] CUBAS VILLANUEVA, VICTOR. “El Proceso Penal. Teoría y Práctica”, Palestra Editores, 1997, p.25.
[9] La única forma de desvirtuar o romper la presunción de inocencia, es a las resultas del proceso penal, cuando se expide la sentencia; no existe otra resolución judicial que concluya en esos términos.
[10] Velásquez Velásquez, Fernando. "Principios rectores de la nueva ley procesal penal", Bogotá, Edit. Temis, 1987, p.25.
[11] Maier, Julio B.; "Derecho Procesal Penal Argentino"; Ed. HAMMURABI, Bs As. 1989, p. 281.
[12] LONDOÑO JIMENEZ, HERNANDO; “Tratado de Derecho Procesal Penal. De la Captura a la Excarcelación”. Ed. Temis, 3 Edición. Santa Fe de Bogotá. 1993, p.266.
[13] Catacora Gonzáles, Manuel; "De la Presunción al principio de inocencia"; en VOX JURIS, Revista de Derecho Año 4 Lima, 1994, p.121 ss.
[14] El fundamento del favor rei, se tiene en los valores de la justicia y la equidad, y se arraiga en el criterio imperativo del debido proceso, esto es, en las garantías legales y constitucionales protectoras de la libertad individual y de los derechos de la persona humana. No puede faltar por ello en el ordenamiento jurídico de un Estado de derecho vinculado a las corrientes doctrinarias que colocan al hombre como sujeto y no como objeto de derecho. LONDOÑO JIMENEZ, HERNANDO; “Tratado de Derecho Procesal Penal. De la Captura a la excarcelación”. Ed. Temis, 3 Edición. Santa Fe de Bogotá. 1993, p.264.
[15] Sánchez Velarde, Pablo; "Comentarios al Código Procesal Penal; Edit. IDEMSA, Lima, 1994; p. 102.
[16] SAN MARTIN CASTRO, CÉSAR; “Derecho Procesal Penal”. 2 Edición. Editora Jurídica Grijley. 2003, p.116.

El delito de violación sexual entre cónyuges

Luis Lingán Cabrera
Bachiller en Derecho

En el presente artículo sustentaremos la posición de que en nuestro sistema jurídico, la violación sexual entre cónyuges (dentro del matrimonio) es perfectamente posible de configurarse como hecho delictivo, para lo cual nos basaremos en apuntes doctrinarios y en la propia legislación.

Si bien la doctrina mayoritariamente está de acuerdo en lo referente a que es posible la configuración del delito de violación sexual entre cónyuges, en algunos claustros, se es renuente aún a aceptar esta posición.

El principal fundamento que se esgrime para ello es que la institución del matrimonio, trae consigo entre otros deberes, el referido al deber de cohabitación (o de hacer vida en común), por el cual los cónyuges, (se dice), tienen la obligación de tener ayuntamiento carnal, no pudiendo configurarse en consecuencia, el delito de violación sexual.

Sin embargo, debemos manifestar que la institución del matrimonio, si bien trae consigo un deber de cohabitación, éste no puede otorgar facultades omnipotentes a cualquiera de los cónyuges (comúnmente el marido) para obligar al otro (mediando violencia o amenaza) a la práctica del acto sexual.

En este extremo, debemos manifestar que incluso, la doctrina moderna no considera que el deber de cohabitación de los cónyuges, se extiende a cumplir con el débito sexual, por lo que el consorte que se niega a cohabitar con su pareja, no puede ser compelido por ninguna autoridad a hacerlo, porque sería denigrante y atentatorio contra los derechos humanos más elementales.[1]Menos podría ser obligado por el otro consorte, siendo aquella negativa un fundamento para invocar una causal de divorcio (injuria grave)[2] con el objeto de poner fin al vínculo matrimonial.

Aceptar que uno de los cónyuges puede obligar al otro a practicar el acto sexual, sería justificar que con el matrimonio, se pasa de un estado en el cual se es titular de derechos y deberes, a un estado, en el que sólo se tiene deberes, más no derechos. En un extremo, significaría pasar de ser un sujeto de derecho, a ser un objeto, situación atentatoria a todas luces de la dignidad personal.[3] Tal postura, no concuerda tampoco con lo estipulado en el artículo 234 del Código Civil vigente en el que se establece que: "El marido y la mujer tienen en el hogar autoridad, consideraciones, derechos, deberes y responsabilidades iguales"

Anteriormente fue en la propia legislación que se hizo hincapié que el delito de violación sexual, aparte de ser posible sólo con la mujer como sujeto pasivo, se configuraba siempre y cuando existiera violencia o amenaza para practicar el acto sexual fuera de matrimonio. Así, el artículo 196 del Código Penal peruano de 1924, reprimía "con penitenciaría o prisión no menor de dos años, al que por violencia o grave amenaza obligara a una mujer a sufrir el acto sexual fuera de matrimonio. "

Como se puede apreciar, el artículo 196 del Código de Maúrtua, dejaba el terreno libre para que dentro del matrimonio un cónyuge pudiera hacer lo que quisiera (en materia sexual, claro está) con el otro, sin posibilidad de configuración del delito de violación sexual. Por lo que, comportamientos que eran permitidos entre cónyuges eran: golpes para practicar coito secundum o contra naturam, obligación de práctica sexual aún cuando el cónyuge renuente se encontraba convaleciente de una enfermedad, entre otros. Es decir que, "el cónyuge podía ser todo lo brutal que quisiera, pero su actitud era irrelevante desde el punto de vista penal, salvo que se menoscabara la integridad física de la mujer, en cuyo caso respondería por vías de hecho o por lesiones"[4]

Con la entrada en vigencia del Código Penal de 1991, se elimina la expresión "fuera del matrimonio" al describirse el tipo penal de violación sexual. Así, actualmente se prescribe en el artículo 170: "El que con violencia o grave amenaza, obliga a una persona a practicar el acto sexual u otro análogo, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años. Si la violación se realiza a mano armada y por dos o más sujetos, la pena será no menor de ocho ni mayor de quince años"[5].

Al eliminarse la frase "fuera de matrimonio", el legislador ha manifestado su intención de tipificar también como delito, la violencia sexual entre consortes, protegiéndose al bien jurídico libertad sexual del cónyuge, desagregado del derecho básico y fundamental como es la libertad personal. Bramont Arias y García Cantizano al respecto expresan: "la libertad sexual también es un bien jurídico del que disfrutan las prostitutas y las mujeres casadas - en relación al marido - con relación al principio de igualdad, por lo que ambos pueden ser sujeto pasivo de un delito de violación en cualquier caso, sea quien sea el sujeto activo, ya sea el cliente asiduo, en el caso de la prostituta, o el marido respecto de la mujer casada"[6]

Si bien, Bramont Arias y García Cantizano, se refieren sólo a la mujer casada como pasible de ser sujeto pasivo del delito de violación sexual, no hay inconveniente en aceptar también en esta condición al marido, con respecto a su mujer.[7] En este sentido, César Haro expresa: "La violación sexual puede darse dentro del matrimonio en donde la mujer puede constituirse como sujeto activo y el esposo como sujeto pasivo"[8]

Ahora, hay que manifestar que en nuestra legislación penal, sí se ha recogido la frase "fuera del matrimonio", pero no en la parte concerniente a los delitos contra la libertad sexual, (ubicados en el capítulo IX del Título IV: Delitos contra La libertad). Esta frase se la encuentra en el artículo 120, perteneciente al Capítulo II: Aborto, del Título I: "Delitos contra la vida, el cuerpo y la salud" del Código Penal.

En efecto, en el artículo 120 del Código Penal se ha tipificado el delito de Aborto Etico, Sentimental o Humanitario[9], en los siguientes términos. "El aborto será reprimido con pena privativa de la libertad no mayor de tres meses: 1.- Cuando el embarazo sea consecuencia de violación sexual fuera de matrimonio o inseminación artificial no consentida y ocurrida fuera de matrimonio, siempre que los hechos hubieren sido denunciados o investigados cuando menos policialmente; o..."

Como se puede apreciar, el legislador utiliza la expresión "violación sexual fuera de matrimonio", con lo que tácitamente reconoce la posibilidad de la existencia de violación sexual dentro del matrimonio.

Una de las consecuencias de la tipificación del Aborto denominado Etico, Sentimental o Humanitario, en los términos señalados por el artículo 120, es que a los abortos provocados por la madre, cuando el embarazo sea consecuencia de violación sexual dentro de matrimonio, les será aplicable el artículo 114 del Código Penal (o los siguientes artículos, según el caso y las circunstancias), mas no el artículo 120 del mismo cuerpo de leyes.

Acorde, con la existencia de violación sexual entre cónyuges, el legislador ha modificado recientemente mediante Ley No. 27306, de fecha 15 de julio del 2000, el artículo 2 del T.U.O de la Ley de Protección frente a la Violencia Familiar.[10] Se ha agregado así la violencia sexual como componente de lo que se entiende por Violencia Familiar, la cual puede ser causada entre otros, por los cónyuges.[11]

Asimismo, en el artículo 2 de la mencionada Ley No. 27306 se dice: "Cuando los agentes y las víctimas de los delitos previstos en el Libro Segundo, Título IV, Capítulo IX, Violación de la Libertad Sexual, del Código Penal, sean los sujetos a los que se refiere el artículo 2 del Texto Unico Ordenado de la Ley de Protección frente a la violencia familiar, serán de aplicación las medidas de protección establecidas en la citada Ley, desde el inicio del proceso respectivo" Dentro de los sujetos a los que se refiere el artículo 2 del T.U.O. de la Ley de Protección frente a la Violencia Familiar, se encuentran, como se ha visto, los cónyuges.

En cuanto al derecho comparado, se tiene también que por ejemplo en España se admite la violación sexual conyugal. Rosario de Vicente Martínez, nos dice: "...ya el Tribunal Supremo, en sentencia de 15 de diciembre de 1976, establecía: "es indiferente que la mujer sea célibe, soltera, casada o viuda, adolescente, joven, madura o anciana, extranjera o española, inocente o experta, recatada, frívola o incluso, deshonesta. El propio Tribunal Supremo, en sentencia de 8 de febrero de 1996, que condenó por delito de violación al marido, afirma: 1.- la Violación entre cónyuges es perfectamente posible. 2.- No puede esgrimirse el ejercicio legítimo de un derecho. 3.- El llamado débito conyugal se opone radicalmente a la dignidad y libertad de la víctima y 4.- No puede alegarse un error de prohibición en el pensamiento de que la mujer debe prestarse a una relación sexual no querida"[12]

En conclusión, según nuestro sistema jurídico es posible la configuración del delito de violación sexual entre cónyuges. Es tema diferente si en la práctica es factible de probarse fácilmente o no su comisión.
NOTAS:

[1] PERALTA ANDIA, Javier. "Derecho de Familia en el Código Civil". Editorial IDEMSA. Segunda Edición. 1995. Perú. pp. 194 y 195.

[2] PERALTA ANDIA, Javier. "Derecho de Familia en el Código Civil " p. 195.

[3] En el artículo 1 de la Constitución Política Peruana de 1993 se ha prescrito: "La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado"

[4] PEÑA CABRERA, Raúl. Citado en "La violencia sexual: un problema de seguridad ciudadana" Serie Informes Defensoriales No. 21. Febrero 2000. Pág. 19

[5] Texto según Ley 26293 del 14-02-94. El texto original de este artículo fue el siguiente: " El que, con violencia o grave amenaza, obliga a una persona a practicar el acto sexual u otro análogo, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de tres ni mayor de seis años. Si la violencia se realiza a mano armada y por dos o más sujetos, la pena será no menor de cuatro ni mayo de doce años"

[6] BRAMONT ARIAS Y GARCIA CANTIZANO. "Manual de Derecho Penal. Parte Especial." Editorial San Marcos. 2 edición. 1996. Lima- Perú. Pág. 211

[7]Aunque es más discutible la posibilidad de la configuración del delito de violación sexual donde el sujeto activo sea una mujer, la doctrina en su mayoría la acepta. Así, véase al propio Bramont y Grarcía en: " Manual de Derecho Penal. Parte Especial". p. 211.

[8] HARO LOZANO. César. "Tratado de Derecho Penal". A.F.A. Editores Importadores S.A. 1/e revisada 1993 Copyright 1995. Pág. 364.

[9] Con estas denominaciones conoce la doctrina a este tipo de Aborto, denominaciones con las que no concordamos, puesto que nos preguntamos ¿qué de ético, humanitario o de sentimental tiene la destrucción del concebido, por más que sea producto de una circunstancia no deseada?

[10] Decreto Supremo No. 006-97-JUS.

[11] Según esta modificatoria, la Violencia Familiar puede ser producida entre: Cónyuges, ex cónyuges, convivientes, ex convivientes, ascendientes, descendientes, parientes colaterales hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, quienes habitan en el mismo hogar, siempre que no medien relaciones contractuales o laborales, quienes hayan procreado hijos en común, independientemente que convivan o no, al momento de producirse la violencia.

[12] De Vicente Martínez, Rosario. "Las consecuencias jurídicas en los delitos contra la libertad sexual" en "Problemas Actuales de la Administración de Justicia en los delitos sexuales" D.P. 1/e. Marzo del 2000. Pág. 280.